Sentencia Social Nº 1818/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2015 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUC ÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
CJ
SENT. NÚM. 1818/15
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1062/15 , interpuesto por DON Eulalio contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA, en fecha 6 de Octubre de 2014 , en Autos
núm. 253/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Eulalio en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Landelino , FREMAP, SERVI NIVEL SL Y MUTUA PATRONAL MAZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de Octubre de 2014 , por la que se 1º. Estimo la existencia de modificación sustancial de la demanda, al pretender que la situación que interesa de IPP derivada de accidente de trabajo, pase a ser derivada de accidente no laboral.

2º. Desestimo la demanda de don Eulalio en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP MATEPSS Y Landelino , a los que absuelvo de las pretensiones contra ellos ejercitadas 3º Tengo a la parte actora por desistida de su demanda relativa a la situación de incapacidad permanente total, siendo demandados la empresa SERVI-NIVEL SL. y MUTUA MAZ MATEPSS.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante don Eulalio , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1967, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , viene prestando sus servicios en pluriempleo a tiempo parcial para las empresas demandadas: 1º Para la empresa SERVI-NIVEL SL. como repartidor de periódicos a tiempo parcial. La indicada empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MAZ MATEPSS 2º Para el empresario Landelino , dedicada a la actividad de taller mecánico de automóviles, con la categoría profesional de oficial 1ª mecánico a tiempo parcial. El empresario tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP MATEPSS 2º.- El día 3 de noviembre de de 2012, el actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa SERVI-NIVEL SL, como repartidor de prensa en moto, que le ocasionó fractura de tobillo. Tras el período de incapacidad temporal y tratamiento quirúrgico -material de osteosíntesis-, así como tratamiento médico y rehabilitador en junio de 2013 se le propone por el servicio médico de la Mutua una IPP.

3º.- En resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 28 de octubre de 2013, fue declarado afecto de Incapacidad permanente Parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 369,56 #, haciendo un total de la indemnización de 8.869,44 #, a cargo de Mutua MAZ 100% de responsabilidad (folio 4 y 29 vuelto) La Mutua ha efectuado el abono de la cantidad de 8.869,44 4º.- El actor no conforme con la indicada resolución de la Entidad Gestora que le declaró en IPP, presentó reclamación previa el 3-12-2013 instando su declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, siendo desestimada por resolución de 7-01-2014 (folio 44 vuelto).

5º.- El actor presenta a consecuencia de la fractura de meseta tibial derecha abierta tipo III-B de Gustilo, sufrida en accidente de trabajo el 3-11- 2012, una limitación permanente para la bipedestación y/o marcha por terreno irregular grado 3-4 de la Guía de valoración profesional del INSS.

6º.- El actor en demanda presentada el 5 de febrero de 2014 y aclarada en el acto de juicio, al desistir de su pretensión de ser declarado afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, así como su demanda frente a la empresa SERVI_NIVEL SL y Mutua MAZ, manteniendo exclusivamente la pretensión de ser declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo frente al empresario Landelino y Mutua FREMAP. Si bien en el acto de juicio modifica su pretensión solicitando se dicte sentencia por la que se le declare afecto de IPP frente a los demandados pero derivada de accidente no laboral.

Modificación a la que los demandados se han opuesto por considerar una modificación sustancial de su demanda, que no puede ser admitida en este actor.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Eulalio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, la sentencia de instancia, que desestima su pretensión, reiterada en esta alzada, de que se declare su derecho a percibir, ademas de la prestación derivada de su declaración de incapacidad permanente parcial, que le ha sido reconocida con cargo a la Mutua MAZ, igual prestación a cargo de la Mutua FREMAP, cuya base reguladora asciende a la cuantía de 345,60 euros. Dicho recurso ha sido impugnado por aquella primera Mutua y por el empresario D. Landelino .

Dicho recurso busca amparo en lo establecido en el art. 193 de la LRJS , en sus apartados b) y c), con la pretensión de que sea revisado el relato de hechos probados y el examen del derecho aplicado de la sentencia de instancia.

En lo que hace al relato de hechos probados se interesa la adición al hecho probado Quinto, del siguiente párrafo: 'Como consecuencia del accidente presenta el actor Fractura de cabeza de peroné derecho consolidada, dolor en tobillo derecho con esteopenia y limitación de la dorso flexión, compatible con cierto grado de síndrome distrofico como consecuencia de una falta de apoyo y carga prolongada.

Probable laxitud posteroexterna de rodilla derecha silente, con posibilidades terapéuticas agotadas'.

El motivo puede ser acogido, por pronunciarse en dichos términos el propio informe medico de valoración de la capacidad laboral, en su apartado 'diagnostico documentado'.



SEGUNDO.- Se interesa, igualmente, que se adicione al hecho probado Séptimo, el siguiente párrafo: 'La Base de cotización, con la empresa Salvador Camacho Granados en el mes de octubre de 2012, asciende a la cantidad mensual de 370,83 Euros mensuales'.

El motivo puede ser acogido, por responder al contenido del informe de bases de cotización.



TERCERO.- En lo que hace al derecho aplicado, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 120.3 de la LGSS y la Jurisprudencia que lo interpreta con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fec22 de julio de 1998 , así como la resolución de 4 de julio de 1996, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Dice dicho articulo 120.3 LGSS , que 'En los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el apartado anterior'.

En el presente caso, el actor, viene prestando sus servicios en pluriempleo a tiempo parcial para las empresas demandadas: 1º Para la empresa SERVI-NIVEL SL. como repartidor de periódicos a tiempo parcial.

La indicada empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MAZ MATEPSS. 2º Para el empresario Landelino , dedicada a la actividad de taller mecánico de automóviles, con la categoría profesional de oficial 1ª mecánico a tiempo parcial. El empresario tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP MATEPSS. En resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 28 de octubre de 2013, fue declarado afecto de Incapacidad permanente Parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo a cargo de Mutua MAZ.

En interpretación de aquel precepto se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de julio de 1998 , en la que se resuelve sobre el tema que ahora nos ocupa, esto es, la determinación de la base reguladora de las prestaciones derivadas de accidente laboral en los casos de pluriempleo , así como la fijación de la responsabilidad de las distintas Mutuas aseguradoras de dicho riesgo, sentencia que, seguida por los diversos TSJ, como los de Madrid (Sentencia de 20-05-2008 ) y Cantabria ( Sentencia de 20-09-2006 ), entre otros, establece que: 'Para una comprensión del problema planteado en el recurso, hay que partir de que el pluriempleo es un modo no general de la vida laboral y aunque frecuente no es normalmente considerado al regular tanto la relación laboral como su protección por la Seguridad Social que tiene como modelo la vinculación con una sola empresa, pese a este carácter ya el artículo 89.3 de la ley de la Seguridad Social establece 'que en los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el supuesto anterior, precepto que reproduce el artículo 120.3 del vigente Texto de la ley de Seguridad Social , y es que el pluriempleo si bien abarca una multiplicidad de relaciones laborales, que necesariamente gozan de individualidad propia, sin embargo esta multiplicidad de relaciones constituye una sola vida laboral, por lo que la protección social del trabajador necesariamente debe tender a una integración unitaria de las distintas relaciones, finalidad general a la que se ordena el precepto citado. Este principio general de la ley tiene reflejo reglamentario en el artículo 11 de la Orden de 18 de Enero de 1967, y posteriormente en la Orden de 4 de julio de 1983 que desarrolla el Real Decreto-Ley 13/1981 de 20 de Agosto , por lo que respecta a la pensión de jubilación y en la materia propia del litigio, prestación por muerte o supervivencia en el artículo 32.1 de la Orden de 13 de Febrero de 1967, que viene a reproducir el ya transcrito artículo 89.3 de la Ley de Seguridad Social . Es pues claro que las prestaciones causadas por la muerte del trabajador fallecido han de constituirse por una base reguladora que sea la misma de las varias por las que se haya cotizado por accidente laboral, satisfaciendo cada Mutua aseguradora las prestaciones causadas en función de las respectivas cotizaciones del causante, tal y como previene el apartado 3 del citado artículo 32 de la Orden de 13 de Febrero de 1967. Este precepto parte de que el accidente o enfermedad profesional afecta por entero al trabajador, sin que pueda entenderse como propugna el recurso y la sentencia de referencia que solo afecta al trabajador respecto a la empresa en que se produjo el accidente o se adquirió la enfermedad profesional, como si el accidente laboral fuera algo referido en primer termino a la empresa y no al trabajador. Esta interpretación del recurso y de la sentencia recurrida ni la autoriza el artículo 84 de la Ley de Seguridad Social ni es coherente con su finalidad ni como se ha visto es compartida por la Ley cuando regula la responsabilidad de las distintas aseguradoras en el supuesto de pluriempleo cuando se produce un único accidente laboral.'.

Afirmando como conclusión: 'que el accidente laboral, sufrido en una empresa, en el supuesto de pluriempleo debe ser considerado como tal en todas las relaciones laborales que vinculan al trabajador, cuando las consecuencias del accidente afectan por igual a todas ellas'.



CUARTO.- La ultima afirmación realizada por la sentencia trascrita nos lleva al examen del siguiente motivo del recurso, cual es la alega aplicación errónea del art. 137 .3 de la LGSS , en cuanto que se entiende que el grado de incapacidad permanente parcial afecta, no solo a la profesión de repartidor de periódicos, como le ha sido reconocido, sino, igualmente, a la oficial primero mecánico. El motivo debe ser acogido, en cuanto la simple referencia que se hace en el hecho probado quinto de la sentencia de que el actor presenta 'una limitación permanente para la bipedestación', es constatación suficiente de su incapacidad, en el grado expuesto, para el desarrollo de una profesión como la de mecánico, cuya bipedestación es permanente y, por tanto, imprescindible.

Ante todo ello, procede el acogimiento del presente recurso, con la consecuente revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Recurre la parte actora, la sentencia de instancia, que desestima su pretensión, reiterada en esta alzada, de que se declare su derecho a percibir, ademas de la prestación derivada de su declaración de incapacidad permanente parcial, que le ha sido reconocida con cargo a la Mutua MAZ, igual prestación a cargo de la Mutua FREMAP, cuya base reguladora asciende a la cuantía de 345,60 euros. Dicho recurso ha sido impugnado por aquella primera Mutua y por el empresario D. Landelino .

Dicho recurso busca amparo en lo establecido en el art. 193 de la LRJS , en sus apartados b) y c), con la pretensión de que sea revisado el relato de hechos probados y el examen del derecho aplicado de la sentencia de instancia.

En lo que hace al relato de hechos probados se interesa la adición al hecho probado Quinto, del siguiente párrafo: 'Como consecuencia del accidente presenta el actor Fractura de cabeza de peroné derecho consolidada, dolor en tobillo derecho con esteopenia y limitación de la dorso flexión, compatible con cierto grado de síndrome distrofico como consecuencia de una falta de apoyo y carga prolongada.

Probable laxitud posteroexterna de rodilla derecha silente, con posibilidades terapéuticas agotadas'.

El motivo puede ser acogido, por pronunciarse en dichos términos el propio informe medico de valoración de la capacidad laboral, en su apartado 'diagnostico documentado'.



SEGUNDO.- Se interesa, igualmente, que se adicione al hecho probado Séptimo, el siguiente párrafo: 'La Base de cotización, con la empresa Salvador Camacho Granados en el mes de octubre de 2012, asciende a la cantidad mensual de 370,83 Euros mensuales'.

El motivo puede ser acogido, por responder al contenido del informe de bases de cotización.



TERCERO.- En lo que hace al derecho aplicado, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 120.3 de la LGSS y la Jurisprudencia que lo interpreta con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fec22 de julio de 1998 , así como la resolución de 4 de julio de 1996, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Dice dicho articulo 120.3 LGSS , que 'En los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el apartado anterior'.

En el presente caso, el actor, viene prestando sus servicios en pluriempleo a tiempo parcial para las empresas demandadas: 1º Para la empresa SERVI-NIVEL SL. como repartidor de periódicos a tiempo parcial.

La indicada empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MAZ MATEPSS. 2º Para el empresario Landelino , dedicada a la actividad de taller mecánico de automóviles, con la categoría profesional de oficial 1ª mecánico a tiempo parcial. El empresario tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP MATEPSS. En resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 28 de octubre de 2013, fue declarado afecto de Incapacidad permanente Parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo a cargo de Mutua MAZ.

En interpretación de aquel precepto se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de julio de 1998 , en la que se resuelve sobre el tema que ahora nos ocupa, esto es, la determinación de la base reguladora de las prestaciones derivadas de accidente laboral en los casos de pluriempleo , así como la fijación de la responsabilidad de las distintas Mutuas aseguradoras de dicho riesgo, sentencia que, seguida por los diversos TSJ, como los de Madrid (Sentencia de 20-05-2008 ) y Cantabria ( Sentencia de 20-09-2006 ), entre otros, establece que: 'Para una comprensión del problema planteado en el recurso, hay que partir de que el pluriempleo es un modo no general de la vida laboral y aunque frecuente no es normalmente considerado al regular tanto la relación laboral como su protección por la Seguridad Social que tiene como modelo la vinculación con una sola empresa, pese a este carácter ya el artículo 89.3 de la ley de la Seguridad Social establece 'que en los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el supuesto anterior, precepto que reproduce el artículo 120.3 del vigente Texto de la ley de Seguridad Social , y es que el pluriempleo si bien abarca una multiplicidad de relaciones laborales, que necesariamente gozan de individualidad propia, sin embargo esta multiplicidad de relaciones constituye una sola vida laboral, por lo que la protección social del trabajador necesariamente debe tender a una integración unitaria de las distintas relaciones, finalidad general a la que se ordena el precepto citado. Este principio general de la ley tiene reflejo reglamentario en el artículo 11 de la Orden de 18 de Enero de 1967, y posteriormente en la Orden de 4 de julio de 1983 que desarrolla el Real Decreto-Ley 13/1981 de 20 de Agosto , por lo que respecta a la pensión de jubilación y en la materia propia del litigio, prestación por muerte o supervivencia en el artículo 32.1 de la Orden de 13 de Febrero de 1967, que viene a reproducir el ya transcrito artículo 89.3 de la Ley de Seguridad Social . Es pues claro que las prestaciones causadas por la muerte del trabajador fallecido han de constituirse por una base reguladora que sea la misma de las varias por las que se haya cotizado por accidente laboral, satisfaciendo cada Mutua aseguradora las prestaciones causadas en función de las respectivas cotizaciones del causante, tal y como previene el apartado 3 del citado artículo 32 de la Orden de 13 de Febrero de 1967. Este precepto parte de que el accidente o enfermedad profesional afecta por entero al trabajador, sin que pueda entenderse como propugna el recurso y la sentencia de referencia que solo afecta al trabajador respecto a la empresa en que se produjo el accidente o se adquirió la enfermedad profesional, como si el accidente laboral fuera algo referido en primer termino a la empresa y no al trabajador. Esta interpretación del recurso y de la sentencia recurrida ni la autoriza el artículo 84 de la Ley de Seguridad Social ni es coherente con su finalidad ni como se ha visto es compartida por la Ley cuando regula la responsabilidad de las distintas aseguradoras en el supuesto de pluriempleo cuando se produce un único accidente laboral.'.

Afirmando como conclusión: 'que el accidente laboral, sufrido en una empresa, en el supuesto de pluriempleo debe ser considerado como tal en todas las relaciones laborales que vinculan al trabajador, cuando las consecuencias del accidente afectan por igual a todas ellas'.



CUARTO.- La ultima afirmación realizada por la sentencia trascrita nos lleva al examen del siguiente motivo del recurso, cual es la alega aplicación errónea del art. 137 .3 de la LGSS , en cuanto que se entiende que el grado de incapacidad permanente parcial afecta, no solo a la profesión de repartidor de periódicos, como le ha sido reconocido, sino, igualmente, a la oficial primero mecánico. El motivo debe ser acogido, en cuanto la simple referencia que se hace en el hecho probado quinto de la sentencia de que el actor presenta 'una limitación permanente para la bipedestación', es constatación suficiente de su incapacidad, en el grado expuesto, para el desarrollo de una profesión como la de mecánico, cuya bipedestación es permanente y, por tanto, imprescindible.

Ante todo ello, procede el acogimiento del presente recurso, con la consecuente revocación de la sentencia de instancia.

F A L L A M O S Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado SEIS DE LOS DE GRANADA, con fecha 6 de Octubre de 2014 , en autos Nº 253/14, seguidos a instancia de la parte recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Landelino , FREMAP, SERVI NIVEL SL Y MUTUA PATRONAL MAZ, debemos revocar la misma, declarando el derecho del actor a percibir con cargo a la Mutua FREMAP, la prestación de Incapacidad Permanente Parcial, condenando como condenamos a la mencionada Mutua a estar y pasar por esta declaración, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 345,50 euros. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.