Sentencia SOCIAL Nº 1818/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1947/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1947/16
Recursos de Suplicación - 001947/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1818/2017
En el Recursos de Suplicación - 001947/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000892/2014, seguidos
sobre minusvalía, a instancia de Dª Almudena , asistida por el letrado D. Fernando Javier Martín Mora,
contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V., y en los que es recurrente la parte demandante,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco José Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda deducida por doña Almudena contra la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL , debo absolver y absuelvo a la Consellería de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante doña Almudena nacida el NUM000 de 1.966, con Dni nº NUM001 solicitó de la Consellería de Bienestar Social en fecha ( registro de entrada ) 27 de julio de 2.012 valoración del grado de discapacidad . Tramitado expediente administrativo , y seguido el mismo por sus trámites , le fue reconocido por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de 31 de octubre de 2.012 , previo dictamen técnico facultativo de la misma fecha , un grado de discapacidad del 50% con fecha de caducidad técnica a partir del día 31 de enero de 2.014 .



SEGUNDO. - El grado de discapacidad resulta de sumar un grado de limitaciones de la actividad del 48% más dos puntos por factores sociales complementarios . El grado de limitaciones de la actividad le fue reconocido conforme a las siguientes patologías : 1º.- trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada .

2º.- enfermedad del aparato genito- urinario por neo de mama de etiología tumoral.

3º.- sin discapacidad por fractura ( secuelas ) de etiología traumática .

Los puntos por factores sociales complementarios están distribuidos de la siguiente manera : un punto por factor familiar y un punto por factor entorno .



TERCERO .- Enlos dictámenes médico , psicológico y social obrantes en el expediente constan los siguientes extremos : ' DICTAMEN MÉDICO (18/10/2.012 ): - carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2.011 . Estadio T3N1 , estudio de extensión negativo . Finaliza tratamiento con quimioterapia en enero de 2.012 . Tumorectomía + vaciamiento axilar sin mención de complicación en febrero de 2.012 . Finaliza radioterapia en mayo de 2.012 .

EF : balance completo sin linfedema . Trombosis venosa de brazo derecho resuelta en junio .

- fractura de ambos tobillos intervenida en los años 80. Osteosíntesis retiradas . EF : balance articular completo .

DICTAMEN PSICOLÓGICO (4/10/2.012): mujer de 46 años que presenta patología física y que es valorada por informes . No alega discapacidad psíquica en su solicitud . Aporta un informe de una psicóloga del servicio de oncología en le que se establece el diagnóstico de trastorno adaptativo . Solo lleva seguimiento desde marzo pasado con un tranquilizante y un antidepresivo . Los trastornos adaptativos siempre son de menor entidad dentro de los trastornos afectivos . En el DICTAMEN SOCIAL (21/05/2.010) se reflejan los siguientes datos : * factor familiar : casada con dos hijos de cinco y tres años , escolarizados . Refiee que ha precisado ayuda de una empleada de hogar todo el día por no poder ocuparse de las tareas domésticas y de sus hijos pequeños. Su marido tiene amplios horarios laborales , todo ello le ha provocado estados emocionales de gran estres y ansiedad que ya empieza a superar . Solicita certificado para obtener beneficios fiscales en su caso .

* factor económico : situación económica normalizada , ingresos procedentes del trabajo en inmobiliaria familiar y de su marido , abogado autónomo . Vivienda en propiedad con hipoteca de 400 euros mensuales .

* factor laboral : en incapacidad temporal desde julio de 2.011 . Trabaja en empresa familiar en calidad de economista .

* factor cultural : licenciada en económicas .

* factor entorno : entorno geográfico normalizado . Vivienda : piso en buenas condiciones . Refiere paulatina recuperación de su enfermedad que le permite reanudar sus actividades de ocio con su familia y contacta con amistades con las que se reúne periódicamente . Planea incorporarse a su trabajo a corto plazo .



CUARTO .- La señora Almudena presentó en fecha 21 de enero de 2.014 solicitud de revisión de grado de discapacidad por caducidad . Tramitado expediente de revisión de grado, y por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de fecha 27 de marzo de 2.014, previo dictamen propuesta de la misma fecha , le fue reconocido un grado de discapacidad del 30%, con efectos de 21 de enero de 2.014, conforme a las siguientes patologías : 1º.- trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada .

2º.- enfermedad del aparato circulatorio por trastorno de canales linfáticos de etiología vascular .

3º.- sin discapacidad por fractura ( secuelas ) de etiología traumática .

4º.- pérdida quirúrgica parcial de un órgano por neo de mama de etiología tumoral .

QUINTO .- Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa el seis de mayo de 2.014 solicitando el reconocimiento de un grado de discapacidad igual o superior al 33% que le fue desestimado por Resolución de fecha 19 de agosto de 2.014 .

SEXTO .- La demandante presentaba a la fecha en que fue valorada el siguiente cuadro clínico : - carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2.011 . Estadio T3N1 , estudio de extensión negativo . Finaliza tratamiento con quimioterapia en enero de 2.012 . Tumorectomía + vaciamiento axilar sin mención de complicación en febrero de 2.012 . Recibe radioterapia del 11/04/12 al 21/05/2.012 sobre mama derecha y sobre supraclavicular derecha hasta un total de 60 GY . Completa tratamiento con Tamoxifeno 20 mg al día desde el 6/03/2.012 que continuará hasta completar cinco años . .

EF : balance completo sin linfedema . Trombosis venosa de brazo derecho resuelta en junio . Secuelas de linfedema en miembro superior derecho desde muñeca a axila de consistencia blanda sin fibrosis . Movilidad activa de hombro conservada . Linfedema de mano derecha grado dos . Recomendación de autodrenaje linfático de brazo y mama y uso de manga y guante de comprensión diurno y autovendajes nocturnos .

- fractura de ambos tobillos intervenida en los años 80. Osteosíntesis retiradas . EF : balance articular completo .

- patología psíquica : en abucasis se refleja pauta con escitalopram durante 90 días . No se refleja seguimiento en especialista por psiquiatría o psicología . SÉPTIMO .- No consta que los factores sociales hayan experimentado variaciones .

OCTAVO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 29 de julio de 2.014 , en solicitud de reconocimiento de un grado de discapacidad del 33% o superior .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se dedica a la revisión fáctica, propugnando la modificación de los ordinales tercero y sexto para que se indique: ' ...

TERCERO. En los dictámenes médico , psicológico y social obrantes en el expediente constan los siguientes extremos : ' DICTAMEN MÉDICO (18/10/2.012 ): - carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2.011 . Estadio T3N1 , estudio de extensión negativo . Finaliza tratamiento con quimioterapia en enero de 2.012 . Tumorectomía + vaciamiento axilar sin mención de complicación en febrero de 2.012 . Finaliza radioterapia en mayo de 2.012 . EF : balance completo sin linfedema . Trombosis venosa de brazo derecho resuelta en junio.- Valoración: 45%.- - fractura de ambos tobillos intervenida en los años 80. Osteosíntesis retiradas . EF : balance articular completo . Valoración: 0%.- DICTAMEN PSICOLÓGICO (4/10/2.012): mujer de 46 años que presenta patología física y que es valorada por informes . No alega discapacidad psíquica en su solicitud . Aporta un informe de una psicóloga del servicio de oncología en le que se establece el diagnóstico de trastorno adaptativo . Solo lleva seguimiento desde marzo pasado con un tranquilizante y un antidepresivo . Los trastornos adaptativos siempre son de menor entidad dentro de los trastornos afectivos . Grado total: 5.- ...'.

'

SEXTO.- La demandante presentaba a la fecha en que fue valorada el siguiente cuadro clínico : - carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2.011 . Estadio T3N1 , estudio de extensión negativo . Finaliza tratamiento con quimioterapia en enero de 2.012 . Tumorectomía + vaciamiento axilar sin mención de complicación en febrero de 2.012 . Recibe radioterapia del 11/04/12 al 21/05/2.012 sobre mama derecha y sobre supraclavicular derecha hasta un total de 60 GY . Completa tratamiento con Tamoxifeno 20 mg al día desde el 6/03/2.012 que continuará hasta completar cinco años . . EF : balance completo sin linfedema . Trombosis venosa de brazo derecho resuelta en junio . Secuelas de linfedema en miembro superior derecho desde muñeca a axila de consistencia blanda sin fibrosis . Movilidad activa de hombro conservada .

Linfedema de mano derecha grado dos . Recomendación de autodrenaje linfático de brazo y mama y uso de manga y guante de comprensión diurno y autovendajes nocturnos . Valoración: 24% (linfedema).- 5% (tumor).- - fractura de ambos tobillos intervenida en los años 80. Osteosíntesis retiradas . EF : balance articular completo . Valoración: 0%.- Patología psíquica : En abucasis se refleja pauta con escitalopram durante 90 días . No se refleja seguimiento en especialista por psiquiatría o psicología . Grado Total: 0%.-...' 2.La revisión propuesta debe prosperar, pues asi se deduce directa e inmediatamente de la documental médica que refiere.



SEGUNDO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se dedica al examen del derecho, denunciando 'infracción por no aplicación de lo dispuesto en el contenido del Capítulo 11 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, así como indebida aplicación de lo preceptuado en el Capítulo 8 del mismo'. Argumenta en síntesis que hallándonos ante enfermedad neoplásica y siendo el único cambio constatado el empeoramiento al haber aparecido un linfedema grado II, valorado en un 24%, debió darse lugar a la pretensión ejercitada.

2.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 del RD 1971/1999, de 23 de diciembre la revisión del grado de minusvalía puede tener lugar por agravamiento o mejoría, error de diagnóstico o cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado.

3.Del relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) La demandante doña Almudena tenía reconocido un grado de discapacidad del 50% por presentar: - carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2.011 . Estadio T3N1 , estudio de extensión negativo . Finaliza tratamiento con quimioterapia en enero de 2.012 . Tumorectomía + vaciamiento axilar sin mención de complicación en febrero de 2.012 . Finaliza radioterapia en mayo de 2.012 . EF : balance completo sin linfedema . Trombosis venosa de brazo derecho resuelta en junio . - fractura de ambos tobillos intervenida en los años 80. Osteosíntesis retiradas . EF : balance articular completo . DICTAMEN PSICOLÓGICO (4/10/2.012): mujer de 46 años que presenta patología física y que es valorada por informes . No alega discapacidad psíquica en su solicitud .

Aporta un informe de una psicóloga del servicio de oncología en le que se establece el diagnóstico de trastorno adaptativo . Solo lleva seguimiento desde marzo pasado con un tranquilizante y un antidepresivo .

Los trastornos adaptativos siempre son de menor entidad dentro de los trastornos afectivos . B) La señora Almudena presentó en fecha 21 de enero de 2.014 solicitud de revisión de grado de discapacidad por caducidad, presentando en la fecha en que fue valorada el siguiente cuadro clínico : - carcinoma ductal infiltrante de mama derecha diagnosticado en julio de 2.011 . Estadio T3N1 , estudio de extensión negativo .

Finaliza tratamiento con quimioterapia en enero de 2.012 . Tumorectomía + vaciamiento axilar sin mención de complicación en febrero de 2.012 . Recibe radioterapia del 11/04/12 al 21/05/2.012 sobre mama derecha y sobre supraclavicular derecha hasta un total de 60 GY . Completa tratamiento con Tamoxifeno 20 mg al día desde el 6/03/2.012 que continuará hasta completar cinco años . . EF : balance completo sin linfedema .

Trombosis venosa de brazo derecho resuelta en junio . Secuelas de linfedema en miembro superior derecho desde muñeca a axila de consistencia blanda sin fibrosis . Movilidad activa de hombro conservada . Linfedema de mano derecha grado dos . Recomendación de autodrenaje linfático de brazo y mama y uso de manga y guante de comprensión diurno y autovendajes nocturnos . - fractura de ambos tobillos intervenida en los años 80. Osteosíntesis retiradas . EF : balance articular completo . - patología psíquica : en abucasis se refleja pauta con escitalopram durante 90 días . No se refleja seguimiento en especialista por psiquiatría o psicología .No consta que los factores sociales hayan experimentado variaciones .

4.La comparación de los cuadros descritos en el apartado anterior, nos lleva a concluir que el grado de discapacidad de la actora sigue siendo del 50%, atendiendo a que las dolencias y limitaciones que presenta siguen siendo las mismas, que tenía reconocidas en 2012, no habiendo variado los factores sociales complementarios, por lo que deberá estimarse este motivo al no constatarse la mejoría que justificara la disminución del grado, máxime cuando ha aparecido un linfedema de mano derecha grado dos, con valoración del 24%, y que las dolencias siguen siendo de índole neoplásica debiendo aplicarse edl Capítulo XI del RD 1971/1999, de 23 de diciembre.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso interpuesto para reconocer a la actora el 50 % de discapacidad.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Valencia el día dos de marzo de dos mil dieciséis, en proceso sobre grado de discapacidad seguida a su instancia contra la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA (CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA), y con revocación de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos el derecho de la actora, doña Almudena , a un reconocimiento del 50% de discapacidad , condenando a la Administración Pública demandada a estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1947 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a tres de julio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.