Sentencia SOCIAL Nº 1819/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1294/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1294/2019

NIG PV 20.04.4-19/000102

NIG CGPJ20030.34.4-2019/0000102

SENTENCIA N.º: 1819/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 30 de abril de 2.019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Rosario frente a OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que la trabajadora demandante, Dª Rosario, ha venido prestando sus servicios para la demandada 'OSAKIDETZA', desde el 14 de Abril de 2008, con un contrato indefinido a tiempo parcial y con una retribución mensual bruta, incluida la prorrata de las Pagas Extrardinarias, de 950 euros, siendo su categoria profesional la de 'Terapeuta Ocupacional'.

SEGUNDO.- Que el convenio colectivo de aplicación es el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo en Osakidetza.

TERCERO.-Que la relación laboral entre las partes tiene su razón de ser en un fraude en la contratación inicial de la Sra. Rosario como 'falsa autónoma', habiéndose reconocido ese fraude por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar de fecha 7 de Junio de 2016 ( Sentencia nº 66/2016), confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de 18 de Octubre de 2016.

CUARTO.- Que el 14 de Julio desde Personal de la OSI se le notifica a la demandante la Resolución 566/2016 de la Directora Gerente de la OSI en la que se procede a la ejecución provisional de la sentencia 66/2016 de 7 de Junio del Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar.

QUINTO.-Que la Dirección General de Osakidetza dotó a la OSI de una plaza de Terapeuta Ocupacional, puesto/plaza/categoría que existía en la Organización.

SEXTO.-Que en las plantillas funcionales de la OSI del mes de Junio 2016 y julio 2016 en las cuales se observa figura la dotación de la citada plaza.

SEPTIMO.- Que contra la Resolución de la Directora Gerente de la OSI, no consta que se presentase recurso alguno.

OCTAVO.-Que el 21 de Noviembre de 2018 la dirección de Personal de la OSI remite notificación a la demandante en el que se le comunica que:

- Con fecha 9 de Noviembre de 2017 el Consejo de Administración de Osakidetza ha aprobado el concurso de traslados del Ente Público para el año 2017.

- El puesto de Terapeuta Ocupacional que desempeña en la actualidad, con carácter temporal es objeto de convocatoria en el citado proceso y tras la resolución del mismo puede ver finalizada su relación de empleo, constando la entrega de su destinatario el 23 de Noviembre.

NOVENO.-Que el 28 de Noviembre de 2017 en BOPV nº 227 se publica la Resolución 1.400/2017 de 10 de Noviembre de la Directora General de Osakidetza - Servicio Vasco de Salud por la que se convoca el concurso de traslados del Grupo Profesional de Diplomados Sanitarios, con destino en las Organizaciones de Servicios Sanitarios de Osakidetza que se determinan.

DECIMO.- Que en esta convocatoria se oferta la categoría de Terapeuta Ocupacional y en los destinos ofertados se incluye 1 plaza en la OSI Goierri-Alta Urola.

DECIMOPRIMERO.-Que con fecha 9 de Enero de 2019 se le envía a Dña. Rosario una diligencia de comunicación en la que se le informa de la asignación de destinos en el Concurso de Traslados en el grupo de Diplomados Sanitarios, así como de la previsible toma de posesión de la plaza nº NUM000 (Terapeuta ocupacional) y que la fecha de cese se le notificará, una que el adjudicatario de la plaza comunique la fecha de toma de posesión de la misma.

DECIMOSEGUNDO.- Que el 28 de Enero de 2019 a Dª Rosario se le comunica que, al acabar la jornada del día 3 de Febrero, finaliza su relación laboral con la OSI Goierri-Alto Urola ya que, según Resolución 1.380/2018 del Director General de Osakidetza, se asigna a Dña. Concepción el destino de Terapeuta Ocupacional (plaza nº NUM000) en la OSI Goierri-Alto Urola y que, conforme al procedimiento reglamentario, tomará posesión como titular de la citada plaza el día 4 de Febrero de 2019.

DECIMOTERCERO.- Que en la convocatoria del concurso de traslados de Osakidetza para el año 2017 y en la Resolución 1380/2018 del Director General de Osakidetza no aparece la plaza con número de orden NUM000.

DECIMOCUARTO.- Que la Sra. Rosario no ostenta representación legal de los trabajadores.

DECIMOQUINTO.- Que frente a la comunicación de finalización de la relación laboral la demandante ha interpuesto con fecha 27 de Febrero de 2019 recurso de alzada que no ha sido contestado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la excepción de caducidad de la acción formulada por la demandada y estimando la demanda interpuesta por Rosario contra OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, debo deblarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora en fecha 3 de Febrero de 2019 condenando a la demandada , a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente sentencia opte o bien por readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que precedieron al despido o bien le indemnice en la cantidad de 12.777,50 €, con condena al pago de los salarios de tramitación en el primero de los supuestos a razón de 950 €/mes desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD la sentencia del juzgado de lo social de Eibar que estimó la demanda que había interpuesto Dª Rosario declarando despido improcedente la comunicación de cese con efectos de 03/02/2019 en la plaza de terapeuta ocupacional tras su cobertura en un concurso de traslados previa desestimación de la excepción de caducidad y declarándose en la sentencia la condición de la trabajadora de indefinida no fija por haber permanecido más de tres años (cumplidos el 14/11/2018) desde su contrato inicial ex artículo 70.1 EBEP, habiéndose declarado la relación laboral y la condición de falsa autónoma desde 2008 en sentencia firme de 2016.

OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD solicita se desestime la demanda y lo hace a través de dos motivos, uno de revisión fáctica y otro en el que realiza censura jurídica.

La representación de la trabajadora impugna el recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia, pero previamente plantea la inadmisibilidad del recurso de suplicación por incumplimiento de la obligación de depósito y consignación de la indemnización por despido improcedente, entendiendo que OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD no está excluida del deber de realizar los mismos por ser un ente público de derecho privado según la ley 8/ 1997 de 26 julio de ordenación sanitaria de Euskadi (BOE 11/01/2012)

SEGUNDO.-La inadmisión del recurso puede ser examinada y apreciada incluso en esta fase del proceso, sin que los motivos de inadmisión no apreciados al comienzo de la tramitación obliguen a resolverlo ( STC 318/1994, 48/1995, STS 31/10/2001, 24/01/2002, etc.), dado que afecta a la competencia funcional que puede ser analizada de oficio ( STS 12/09/2017), siempre que se cumplan los requisitos legales, y con contradicción, lo que aquí se ha verificado al haberse conferido el oportuno traslado del escrito de la parte recurrida -que ha planteado la cuestión de la inadmisibilidad- a la recurrente, que no ha presentado alegaciones.

La cuestión que se plantea es si el recurso se admitió indebidamente por no haber realizado OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD el depósito y consignación. Para ello hemos de dilucidar si tiene o no el deber legal de hacerlo.

Los artículos 229 y 230 LRJS regulan el deber de depósito y consignación a efectos del recurso de suplicación. Y disponen que de ese deber sólo están exentos:

A)Los que tienen el beneficio de justicia gratuita, según se deduce del artículo 229.4 in fine; y este beneficio sólo lo tienen quienes acrediten insuficiencia de medios, los trabajadores, beneficiarios de la Seguridad social, funcionarios y personal estatutario, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad social y sindicatos cuando ejercer intereses colectivos.

Osakidetza no es una entidad gestora, por lo que no le favorece el beneficio de justicia gratuita reconocido a las entidades gestoras, según doctrina contenida en sentencias del TS de 20/09/2018-rcud 56/2017 y 07/11/2018-rcud 254/2017, que rectifica la anteriormente sostenida por el alto tribunal.

Es obvio que tampoco se encuentra Osakidetza en ninguno de los demás supuestos legales de beneficiarios de justicia gratuita.

B)El Estado, comunidades autónomas, entidades locales y 'entidades de derecho público' con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las 'entidades de derecho público' reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales ( artículo 229.4 LRJS).

En este punto nos planteamos si OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD cuando actúa como empleadora está dentro de este supuesto legal, es decir, si es una 'entidad de derecho público' de las que habla el precepto, y en pleno no jurisdiccional celebrado al efecto en esta sala hemos interpretado que no lo es, ya que su naturaleza jurídica es de 'entidad pública de derecho privado', y por lo tanto no es una 'entidad de derecho público', que es lo que el precepto de la ley rituaria exige para eximir a los entes de la Administración institucional recurrente del deber de depósito y consignación.

Como bien alega la trabajadora impugnante, el artículo 20 de la Ley 8/1997 de ordenación sanitaria de Euskadi (BOPV 21/07/1997 y BOE 11/01/2012) precisa y expresamente califica la naturaleza jurídica del ente público OSAKIDETZA- SERVICIO VASCO DE SALUD de 'ente público de derecho privado' adscrito al Departamento de la Administración General competente en materia de sanidad, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. Y en cuanto a su régimen jurídico, en el artículo 21 especifica qué potestades o actuaciones están sometidas al Derecho público, lo que se deriva de que se trata de un 'ente público', y cuáles al Derecho privado, como 'ente público de derecho privado'.

Según se expone en su exposición de motivos, dicha ley precisamente intentó dotar a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD de un régimen jurídico innovador para lograr una aplicación óptima del principio de eficiencia en la gestión pues 'la propia doctrina administrativista ha puesto de relieve en numerosas ocasiones la inadecuación de algunos aspectos del régimen jurídico de funcionamiento de los servicios públicos para todo tipo de gestión que se trata de realiza, reflexionando a favor de reglas más flexibles tras el objetivo de que las técnicas jurídicas disponibles en cada momento permitan atender adecuadamente las necesidades.''Se significa el especial reparto de materias de cara a acotar los ámbitos de aplicación del Derecho público frente al privado. Por su novedad (¿) y la penetración del Derecho privado fundamentalmente en materias hacendísticas'.

Hemos interpretado mayoritariamente en esta sala que la LRJS, al eximir del deber de depósito y consignación únicamente a las entidades 'de derecho público' no se está refiriendo a todas las entidades públicas sino únicamente a las entidades públicas 'de derecho público', no siéndolo la entidad recurrente.

Esto es coherente con la clasificación que realiza la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público, que si bien incluye dentro del 'sector público' a toda Administración institucional, incluidas las 'entidades de derecho privado' (artículo 2 a), sólo califica de 'Administración pública' a las entidades 'de derecho público' (artículo 2). No es lo mismo, por lo tanto, 'sector público' que 'Administración pública' y parece que nuestra ley rituaria sólo ha querido excluir del deber de depósito y consignación a los entes institucionales que sean 'Administración pública' y no a los que no lo sean y sólo sean 'sector público', al referirse específicamente a las 'entidades de derecho público'.

Esta es una interpretación también acorde con la naturaleza excepcional del artículo 229.4 LRJS respecto de la regla general del deber de realizar depósito y consignación para recurrir en suplicación, que no permite una exégesis extensiva o amplia.

Por último, invocamos a favor de esta interpretación también la doctrina contenida en la STS sala 3ª 10/07/2019-Recurso 3373/2018 que establece que no cabe realizar una interpretación extensiva de las normas que conceden privilegios a la Administración.

. OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD efectivamente no depositó ni consignó la cuantía objeto de la condena pero tampoco se le requirió al efecto, y esta cuestión no se planteó en el juzgado de lo social, por lo que entendemos se admitió indebidamente el recurso ya que no se cumplió uno de los requisitos legales para la interposición del recurso de suplicación.

Pero siendo un criterio innovador, declaramos la nulidad de actuaciones pero no la firmeza de la sentencia, sino con retroacción de actuaciones para que por el juzgado de instancia se proceda a requerir a la recurrente para que cumpla con el depósito y consignación legales en el plazo de cinco días.

TERCERO.- En materia de costas rige según el artículo 235 LRJS el principio del vencimiento, salvo que el recurrente tenga el beneficio de justicia gratuita. En el presente caso, no procede hacer declaración en relación a las mismas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la nulidad de la resolución por la que se admitió a trámite el recurso de suplicación interpuesto por OSAKIDETAZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra la sentencia de 30/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar en los autos nº 102/2019, seguidos a instancia de Dª Rosario contra dicha recurrente, anulándola, así como las actuaciones posteriores, para que se retrotraigan y se confiera a la misma el plazo de cinco días a fin de que subsane la falta de depósito y consignación legales. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de undepósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1294-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1294-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.