Sentencia Social Nº 182/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5749/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

RSU 0005749/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00182/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5749/11

Sentencia número: 182/12

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a DOS DE MARZO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5749/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. EVA MIRON PARRA en nombre y representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID , en sus autos número 1431/10, seguidos a instancia de Daniel frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 05.02.2008 con la categoría de Grupo IV área I (mozo de almacén) y devengando un salario mensual de 1163,18 euros con prorrata de pagas extras, mediante contrato de trabajo indefinido.

SEGUNDO.- Con fecha 20.09.10 , el demandante fue despedido mediante carta con efectos del desde el mismo día, cuyo contenido (doc.11 de los aportados por la demandada) se da por reproducido en aras de brevedad, y en la que se señalaba que por haber faltado al trabajo injustificadamente los días 7 a 13 de septiembre , la dirección de la empresa consideraba que su conducta no puede calificarse sino como gravemente quebrantadora de los deberes de lealtad y buena fe medulares en la relación laboral , decisión que estaba amparada en el articulo 54.a ) y d) del ET . El demandante firmo la citada comunicación como "no conforme".

TERCERO.- El día 10.09.10 la empresa envió un burofax al demandante donde se hacia constar "por la presente le comunico que desde el pasado día siete de septiembre de 2010 que se tenía que haber incorporado de sus vacaciones, no ha acudido a su puesto de trabajo, por lo que le inste a que se ponga en contacto con el departamento de personal en el teléfono 91-679-41- 83/84 o con su superior jerárquico para que explique su inasistencia al trabajo y las justifique documentalmente.

Por último, indicarle que la Dirección de la Empresa empleará las medidas legales oportunas si no justifica sus ausencias. Dicho burofax no fue entregado a la parte demandante por "desconocido" (Doc.7 del ramo de prueba de la demandada), constando como recibido el día 11.09.2010 en la persona de Ekoro (suegro) a las 11.30 horas (Doc.7).

CUARTO.- El trabajador disfruto de sus vacaciones del día 17/08/2010 hasta el 06/09/2010 en Malta (según billetes aportados (Docs.9 y 10 del ramo de la actora), donde tuvo problemas con el extravío de su pasaporte lo que hizo que retrasase su vuelo (al día 13/09/2010), reincorporándose a su puesto el día 14 de septiembre de 2010.

QUINTO.- El convenio colectivo aplicable es el de la Distribuidora Internacional de Alimentación, SA y Twins Alimentación, S. A.U. En su Art. 70 A) se consideran faltas leves las siguientes:2.-Abandono del trabajo sin causa justificada , aun cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del abandono, se originase perjuicio grave a la empresa, o fuese causa de accidente a sus compañeros/as de trabajo, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave según los casos.

B)Se consideran faltas graves las siguientes:2.-Ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada, de un día al mes.

C)Se consideran faltas muy graves las siguientes: 12 Trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

SEXTO.- se ha realizado el trámite de audiencia previa a la Sección sindical a la que pertenece el demandante el 17.09.10.

SEPTIM0.- Se ha celebrado acto de conciliación el 10.11.10 que se dio por celebrado y sin avenencia.

TERCERO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por D. Daniel contra la EMPRESA DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora de fecha de 20 DE SEPTIEMBRE de 2010 , condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia , le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 4.652,40 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como en cualquier caso el abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución a razón de 38,77 euros diarios".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid , tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 11 de noviembre de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 15 de febrero de 2012, señalándose el día 29-2-2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo social nº 11 de Madrid dictó Sentencia el día 24/1/11 en la que declaró que la extinción del contrato del Sr. Daniel de fecha 20/9/10, acordada por la empresa "Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A.", debía calificarse como despido improcedente , y, consecuencia de un salario mensual de 1163,18 euros con prorrata de pagas extras, se reconocía el derecho a percibir una indemnización de 4652,40 euros más salarios de tramitación por importe de 38,77 euros diarios. Por auto de fecha 10/2/11 se aclaró solo la parte dispositiva de la Sentencia; esto es, sin modificar el salario declarado probado, se elevó la cuantía de la indemnización a 6759,90 euros y se mantuvo el importe diario de los salarios de tramitación en 38 ,77 euros. Por nuevo auto de 11/4/11 se volvió a aclarar sólo la parte dispositiva de sentencia; es decir , manteniendo el salario mensual de referencia, se condenó a la empresa a abonar indemnización por importe de 4.652,40 euros y salario de tramitación diario por importe de 58 ,17 euros. Solicitada nueva aclaración por la empresa, se dictó un tercer auto el 31/5/11, indicando en él que la parte dispositiva de la Sentencia (indemnización por despido improcedente de 4652,40 euros y salario de tramitación diario de 38,77 euros no tenía que ser subsanada.

Recurre la empresa condenada, con amparo en los apdos b) y c) del art 193 LRJS.

SEGUNDO.- Pide la recurrente modificar el salario diario del actor, que figura reseñado en el primer hecho declarado probado, cifrándolo en 51,80 euros con prorrata de pagas extras , de acuerdo con las nóminas que aparecen en los folios 54 a 66 de autos , y la interpretación del art. 56 ET contenida en diversas Sentencias del Tribunal Supremo, a tenor de las cuales , cuando el salario incorpora partidas variables, su cálculo debe hacerse conforme al promedio de lo percibido en el año anterior al despido.

Se opone el escrito de impugnación con el argumento de que el recurso " se limita a modificar un hecho probado que no tiene trascendencia para modificar el signo del fallo, simplemente en caso de no prosperar el Recurso se pretende por el recurrente que se varíe , el sueldo regulador diario del actor para pagar menos de indemnización y salarios de tramitación , pero no altera el signo del fallo, por lo que no puede prosperar". A continuación indica que el cálculo del salario del trabajador sólo puede ser el percibido en la fecha del despido, dando a entender (porque ni la Sentencia ni ninguno de los tres posteriores autos de aclaración de la misma lo indican) que, si el salario abonado en septiembre de 2010 fue de 1163,18 por 20 días de trabajo, esa cantidad debe tomarse como referencia para calcular el importe del salario de 30 días y que así se llega a los 58,15 euros diario indicados en el auto de 11/4/11.

Pasamos por alto que la resolución judicial que acabamos de referir cuantificó el salario diario de tramitación en 58,11 euros y la indemnización por despido en 4652,40 euros , lo que es claramente incoherente con el indicado salario de tramitación. Pasamos también por alto que en ningún momento el Juzgado ha cambiado el contenido del primer hecho declarado probado, donde consta que el salario mensual del actor es de 1163,18 euros con prorrata de pagas extras, pero lo que no podemos obviar es que las nóminas del trabajador en los 12 meses anteriores a su despido sufren oscilaciones , que van desde 1212,97 euros abonados en febrero de 2010 a 1820,68 euros en abril de ese año y 1643,10 en agosto de 2010, mes anterior al despido. Por lo tanto, si tomamos como referencia para el cálculo del salario la nómina del mismo de septiembre de 2010, la cantidad resultante es 57,36 euros diarios. Si tomamos el periodo 21/9/09 a 20/9/10, la suma es de 20.070 ,73 (salario diario de 54 ,98 euros), si bien es de destacar que en las nóminas aportadas por la empresa no figura la del mes de julio de 2010, de modo que tampoco podemos saber cómo repercutía ese mes en el salario diario. Por lo tanto, hemos de acabar tomando como salario diario 57,36 euros.

Se estiman parcialmente los motivos primero y segundo del recurso.

TERCERO.- Cita la recurrente la regulación del art. 70 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes procesales (convenio de empresa "Distribuidora Internacional de alimentación S.A") y de los arts. 54 y 58 ET para defender la procedencia del despido del actor, resaltando la inasistencia al trabajo durante 7 días y la falta de justificación de esa ausencia, ya que la única prueba que ofrece para acreditar la versión de sus hechos es un billete de avión de fecha 13/9/10, lo cual nada explica como tampoco por qué a lo largo de la semana de inasistencia al trabajo no informó a la empresa de la situación en que se encontraba.

El escrito de impugnación del trabajador rechaza este planteamiento, haciendo hincapié en que la única prueba que estaba a su alcance para justificar el extravío de su pasaporte eran los billetes de avión que aportó a los autos ,pues en Malta, país en el que se produjo ese extravío, no existe servicio diplomático del país de la nacionalidad del trabajador, al tiempo que indica que los burofax enviados por la empresa no fueron recibidos por él, así como que la prueba testifical practicada a su instancia (que se dice fue realizada por el jefe del trabajador) dejó constancia del conocimiento de la pérdida de ese pasaporte.

CUARTO.- Son tres los extremos que debe considerar este Tribunal en este caso: la existencia de las ausencias laborales del actor, la eventual justificación de las mismas y su falta de comunicación a la empresa.

Sobre lo primero no hay duda de que el Sr. Daniel terminó sus vacaciones el 6/9/10 pero no se incorporó al trabajo hasta el 14/9/10.

Sobre lo segundo: la Juzgadora de instancia entiende que el hecho de que el actor extraviase su pasaporte cuando se encontraba de vacaciones en Malta justifica la ausencia para incorporarse al trabajo. En principio esto podría ser admisible, pero a condición de que existiese constancia de cuándo se produjo esa pérdida y , sobre todo, cuándo la obtención de copia del pasaporte, ya que a partir de este último momento el trabajador estaba en disposición de regresar a España y reincorporarse a su puesto. Así pues, una cosa es admitir la pérdida del pasaporte y otra acreditar cuándo se vuelve a obtener la documentación que subsana esa pérdida. Esto último es carga del actor y nada ha acreditado. No se acaba de entender, por tanto, la explicación de la Sentencia de instancia según la cual: " En cuanto a la falta de denuncia, el extravío no es constitutivo de infracción penal alguna , resultando innecesaria la misma ". Como hemos dicho, no es razonable que una persona extranjera que se encuentra en Malta extravíe su pasaporte y no tenga en su poder ningún documento que acredite cuándo se pudo producir esa pérdida, ni cuándo las autoridades competentes le entregaron otro pasaporte, ya que lo único que aporta el actor es el billete de avión de regreso a España , que es evidente no prueba nada respecto a lo indicado.

Por último , queda el extremo relativo a la justificación de por qué el trabajador no llamó a la empresa para informarle de la situación en que se encontraba. En este punto la Juzgadora indica que el burofax remitido por la empleadora el 10/9/10 no fue entregado al demandante y que, aunque al final fue entregado a su familia el día 11/9/10, no hay constancia de que llegara al actor. Sin embargo, este planteamiento adolece de un error de enfoque, en cuanto parte del presupuesto de que es la empresa la que estaba obligada a preguntar al trabajador por qué no se incorporaba a su puesto , cuando es al contrario. No se cuestiona que el trabajador sabía que su vuelta al trabajo estaba fijada para el 6/9/10 y, por tanto, tan pronto como pudo saber que no podría cumplir ese compromiso, debía haber informado a la empresa de su ausencia y de la causa. Nada consta que impidiese tal comunicación, ni cabe pensar que existiera obstáculo, pues el país en que se encontraba el Sr. Daniel no ofrece ninguna dificultad de comunicación telefónica o de otros medios con España. Pese a ello, el actor dejó pasar 7 días sin hacer indicación alguna a la empresa de su falta de reincorporación laboral. Por otra parte, el burofax remitido por la empresa el 10/9/10 no lo recibió él , pero al día siguiente lo recibió su suegro y , pese a ello, el trabajador tardó otros 3 días en incorporarse y en ese tiempo tampoco dio ninguna explicación.

En definitiva, 7 días sin acudir al puesto de trabajo por una razón (extravío de pasaporte) que no consta cuándo se pudo producir (porque no hay ninguna constancia oficial de ese hecho), ni cuando se subsanó (porque tampoco) y sin dar ninguna explicación , sin causa que lo impidiese, justifican el despido, teniendo en cuenta que el convenio aplicable (convenio colectivo de "Distribuidora internacional de alimentación SAU", BOE 22/4/10) ya tipifica como falta muy grave la inasistencia de un día al trabajo, lo cual obliga a entender que a partir de dos días de inasistencia la falta ya es muy grave, pues toda otra interpretación conduciría al absurdo.

Se estima el recurso.

QUINTO.- Se acuerda la devolución del depósito y la consignación efectuados para recurrir.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉXTO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 de la LRJS.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "DISTRIBUIDORA internacional De Alimentación S.A" contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de los de esta ciudad, de fecha 11 de abril de 2011, en sus autos nº 1431/10 y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Acordamos la devolución del depósito y la consignación realizados para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal , y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido , más en concreto , en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita , deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17 , 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución , al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.