Sentencia Social Nº 182/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00182/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 741/2012

Materia:ACCIDENTE DE TRABAJO

Recurrente/s: Penélope

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.A.T.E.P.S.S. Nº. 1; HIPER ESPORLES, S.L.

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1238/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a cinco de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 182/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 741/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Gaspar Guaita Bisbal, en nombre y representación de Dª. Penélope , contra la sentencia de fecha veintinueve de Julio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1238/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Sres. Letrados de la Administración de la Seguridad Social, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.A.T.E.P.S.S. Nº. 1, representada por el Sr. Letrado D. José Luis Navas García, y frente a HIPER ESPORLES, S.L., sin representación procesal, en materia de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante, D.ª Penélope , nacida el NUM000 de 1958, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se halla afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a ésta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de recaudación.

2.- El día 5 de mayo de 2009 la demandante sufrió un accidente laboral, consistente en que al ayudar a dirigir la jaula de mercancías junto con los transportistas, ésta se le cayó encima.

3.- En fecha 5 de mayo de 2009 la demandante causó baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales, accidente laboral, con diagnóstico de fracturas cerradas, siendo dada de alta por los servicios médicos de la entidad Midat Cycolps por curación en fecha 16 de abril de 2010.

4.- En la fecha del accidente la entidad Hiper Esporles, S. L., tenía concertada la cobertura de la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Midat Cycolps, encontrándose al corriente de sus obligaciones con el sistema de la Seguridad Social.

5.- Habiéndose incoado por la Dirección Provincial del INSS expediente administrativo sobre lesiones permanentes no invalidantes, en fecha 11 de junio de 2010 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió informe de valoración médica, en el cual, en el apartado de exploraciones por aparatos, se recoge 'c. lumbar: BA dentro límites normalidad. Rodilla izq: flex/ext 120/0º. No derrame articular. Diámetro muslo 49 cm. BM 5/5. Cicatriz postquirúrgica normotrófica 33 cm. Hombro derecho: BA y BM conservado', concluyendo una limitación de la movilidad de la rodilla izquierda y cicatriz postquirúrgica en cara lateroexterna del muslo izquierdo de 33 cm normotrófica y sin repercusión funcional. De igual modo, por el mismo EVI en fecha 17 de junio de 2010 se emitió dictamen propuesta, en el que se determina un cuadro clínico residual de 'fractura diafisaria espiroidea fémur izquierdo. Déficit movilidad rodilla izquierda', determinándose limitaciones orgánicas y funcionales limitación de la movilidad de la rodilla izquierda, cicatriz postquirúrgica en cara lateroexterna del muslo izquierdo de 33 cm normotrófica y sin repercusión funcional, y proponiendo a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes por 'rodilla: flexión residual superior a 90 grados', por un importe de 510 euros, y 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso', por importe de 450 euros.

6.- Mediante resolución con fecha de registro de salida 22 de junio de 2010 la Dirección Provincial del INSS acordó aprobar, con fecha 21 de junio de 2010, la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, por importe total de 960 euros, siendo responsable de su pago la entidad Midat Cyclops.

7.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2010, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 25 de agosto de 2010, si bien se consideró que la profesión habitual de la actora era la de auxiliar de recaudación, frente a la considerada inicialmente como dependiente de comercio.

8.- En fecha 18 de diciembre de 2009 la Inspección de Trabajo elevó solicitud a la Dirección Provincial del INSS por la que se interesaba fuera declarada la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por la trabajadora y la infracción de la legalidad vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral, y, en consecuencia, se condenara a la entidad demandante al abono de un recargo del 40% de todas las prestaciones económicas que fueran satisfechas como consecuencia del accidente de trabajo. Mediante resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS el 22 de marzo de 2010 se acordó la incoación del correspondiente expediente administrativo de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo

9.- En el supuesto de estimarse la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total que le correspondería a la actora sería de 34'73 euros día.

10.- La demandante presenta las siguientes patologías:

- fractura diafisaria espiroidea fémur izquierdo.

- déficit movilidad rodilla izquierda

La demandante presenta una limitación activa del hombro derecho a la abducción y elevación del hombro por encima de los 100º y a la rotación interna, así como limitación en los últimos grados de flexión de rodilla izquierda (-20º).

Como consecuencia de lo anterior, la actora se encuentra limitada para la elevación de la extremidad superior afectada por encima de la altura de los hombros, posturas con bipedestación mantenida y para ponerse de cuclillas.

11.- En el informe de salud laboral practicado en relación a la actora por el Servicio Balear de Prevención el 7 de mayo de 2010 se calificó a la actora como apto con restricciones laborales adaptativas, indicándose la adaptación del puesto de trabajo a fin de que no realizara manipulación de cargas por encima de los hombros y trabajos en cuclillas, debiendo realizar pausas durante la jornada, al tiempo que se indicaba nueva revisión tras la valoración a efectuar por el INSS.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda interpuesta por D.ª Penélope contra el INSS y la TGSS, MUTUA MIDAT CYCLOPS e HIPER ESPORLES, S. L., ABSOLVIENDO a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. Gaspar Guaita Bisbal, en nombre y representación de Dª. Penélope , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.A.T.E.P.S.S. Nº. 1,; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de Marzo de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante fórmula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda formulada contra el INSS, la TGSS, Mutual Midat Cyclops y la empresa Hiper Esporles S.L. y en la que se solicitaba la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de recaudación o, subsidiariamente, incapacidad permanente parcial para esa misma profesión. El recurso ha sido impugnado por la mutua codemandada.

Se articula un primer motivo de recurso por la vía del artículo 191 b) LPL para solicitar la adición de dos nuevos párrafos al hecho probado octavo del siguiente tenor:

1. En el mencionado informe de la inspección de trabajo de fecha 18 de diciembre de 2009, levantado como consecuencia del accidente laboral sufrido por la actora, consta en los hechos comprobados que Penélope sufrió un accidente de trabajo calificado como grave por atrapamiento debido al vuelco de una jaula metálica con ruedas de transporte de mercancías sobre la misma, hecho que le causó una triple fractura del fémur de la pierna izquierda por lo que la trabajadora pasó a situación de incapacidad temporal, figurando entre las circunstancias concurrentes que la empresa Hiper Esporles S.L. tiene subcontratada con una empresa externa (EROSKI) el suministro de las mercancías que posteriormente se encuentran a la venta. Dicho suministro tiene lugar del siguiente modo: los transportistas llegan al centro de trabajo con varias jaulas de mercancías que descargan del camión dejándolas a pie del centro. Una vez descargadas los trabajadores de Hiper Esporles las transportan por empuje al almacén y una vez allí, proceden a la reposición en el supermercado de los productos. Una vez se ha procedido a la reposición de los productos las jaulas vacías se devolverá la empresa suministradora.

2. El día 1 de febrero de 2010 don Alonso declaró ante el juzgado de instrucción número ocho: 'Que el puesto de trabajo habitual del accidentada a la caja, si bien todos los trabajadores, incluso el declarante, colaboran en todos los trabajos de descarga y colocación de género, puesto que es una pequeña empresa con cuatro trabajadores y es habitual que todos ayuden en esas labores.

El primer párrafo trata de sustentarse en el informe de la inspección de trabajo obrante a los folios 218 y 219 y el segundo párrafo en el documento obrante folio 255, por lo que se aceptan ambas adiciones sin perjuicio de su relevancia.

SEGUNDO. Con igual amparo procesal se solicita que se adicione al hecho probado décimo el siguiente texto:

El informe emitido por el médico forense considera que existen limitaciones permanentes para actividades que puedan ser requeridas en su trabajo habitual, como colocar género, ayudará cargado transporte del mismo y realizar bipedestación es prolongadas, pudiendo corresponder a una situación de incapacidad permanente parcial.

Se rechaza de plano la modificación, porque en los hechos probados no deben constar las opiniones de los diversos peritos que intervienen en el juicio sino los hechos que se declaran probados a partir de la valoración jurídica de sus informes, lo cual ya aparece en el hecho probado que se trata de modificar sin necesidad de la adición propuesta, la cual además está determinante del fallo al hacer su puesto de la cuestión e incluir una clara valoración jurídica en orden a cuales la calificación que jurídicamente corresponde a la situación patológica de la demandante.

TERCERO. Por último, dentro de los motivos de revisión fáctica, se solicita que se adicione al hecho probado undécimo una descripción de lo declarado en el acto del juicio por el perito médico propuesto por la parte demandante, lo cual se rechaza por las razones expuestas al rechazar la anterior modificación.

CUARTO. Ahora, por la vía del artículo 191 c) LPL se denunciar infracción de lo establecido en el artículo 137.2 LGSS sosteniendo que para esta valorar la capacidad laboral de la demandante no puede considerarse la profesión de 'auxiliar de recaudación' sino las tareas propias de la profesión que la demandante venía desarrollando, entre las que se encontraban la reposición del género de dudas estanterías, la movilización de las jaulas cargadas con alimentos, durante la cual se produjo el accidente o la limpieza de cristales y relacionando estas tareas con las limitaciones que presenta la demandante es procedente la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Este motivos se resolverán conjuntamente con el último que, con carácter subsidiario, plantea la parte a solicitar una declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual al tener ambos motivos el mismo objeto, cual es el de calificar la capacidad laboral de la demandante.

Es cierto, como argumenta la juez de instancia que para valorar la capacidad laboral de una trabajadora no puede estarse a las concretas tareas que desarrolla en un puesto de trabajo en un momento determinado, sino que hay que valorar todas las tareas propias de la profesión y que puedan verse afectadas por las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta la trabajadora. Y no sólo deben considerarse las tareas propias de la categoría si no las del grupo siempre que el empresario pueda asignar tales tareas en el válido ejercicio del 'ius variandi', máxime después de la última reforma laboral donde el concepto de categoría desaparece en favor del más amplio concepto de grupo profesional para posibilitar una mayor flexibilidad interna en las relaciones de trabajo. En todo caso, lo que no es posible es atender solamente a las tareas propias de la categoría asignada en el contrato de trabajo cuando las funciones realmente asignadas y realizadas, propias del grupo profesional, son mucho más amplias, como aquí ocurre, pues no debe olvidarse que los contratos son lo que son y no lo que deriva de su 'nomen iuris'.

Partiendo de estas ideas es forzado tomar en consideración no simplemente las tareas que conforme al convenio colectivo del comercio corresponden a la categoría de auxiliar de recaudación si no a las tareas que la demandante venía realizando, no debiendo olvidarse que las categorías de reponedor y de auxiliar de recaudación se encuadran dentro del grupo uno del convenio colectivo del comercio y que, por tanto, el empresario puede válidamente asignar funciones de ambas categorías a un mismo trabajador, como aquí acontecía dado el escaso número de trabajadores del supermercado. Esto además fue reconocido por el representante de la empresa y todo el que haya estado en uno de estos pequeños supermercados ha podido comprobar cómo las cajeras realizan también funciones de reposición de género.

Y si relacionamos las tareas que venía realizando la demandante, tanto en la caja, como la reposición de género o el transporte de jaulas de alimentos, precisamente la tarea en la que sufre el accidente, con las limitaciones que presenta y que se describen en el hecho probado décimo hay que concluir que no está impedida para desarrollar los trabajos propios de una cajera de supermercado, pero sí los de reposición de género, tanto por la limitación para el mantenimiento de una bipedestación mantenida, como por la imposibilidad de levantar el hombro por encima de los 100° y, sobre todo, por las grandísimas dificultades que tiene la demandante para ponerse en cuclillas, al tener que realizar esta maniobra mediante la flexión de una rodilla y la extensión de la otra pierna. Partiendo de todo ello no es posible declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dado que sus limitaciones no afectan a tareas fundamentales de tal profesión, como son las que se realizan en la caja, pero es forzado declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual, pues como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 junio 1987 (RJ 19874680), procede tal declaración cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad y en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2005 y otras posteriores hemos declarado que para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, en definitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamiento heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros.

En consecuencia, se estima en parte el recurso y se revoca la sentencia para, en su lugar, estimar en parte la demanda y declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado en al cuantía legalmente establecida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima en parte el recurso y se revoca la sentencia y en su lugar, se estima en parte la demanda y se declara a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado en la cuantía que legalmente proceda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0741-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0741- 12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.