Sentencia Social Nº 182/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 42/2015 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00182/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0103864

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000042 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000585/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de MIERES

Recurrente/s:TRANSPORTES RECOLLO S.A.

Abogado/a:LUIS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Recurrido/s: Ángel , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 182/15

En OVIEDO, a seis de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000042/2015, formalizado por el letrado D. LUIS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de TRANSPORTES RECOLLO S.A., contra la sentencia número 407/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000585/2014, seguidos a instancia de Ángel frente a TRANSPORTES RECOLLO S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ángel presentó demanda contra TRANSPORTES RECOLLO S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 407/2014, de fecha dos de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Ángel , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario de 26,93 € diarios, realizando una jornada semanal de 15 horas, distribuidas de lunes a viernes, entre las 8:00 a 9:30 y de 13:00 a 14:30 horas.

2º.-Concertaron las partes el 16 de septiembre de 2008 contrato de trabajo por obra o servicio determinado para la prestación de servicios durante el curso escolar como consecuencia de la adjudicación por parte del Principado de Asturias del servicio transporte escolar para los centros educativos.

3º.-Bajo la misma modalidad de contrato temporal con igual causa y fin, el actor y la empresa demandada concertaron ininterrumpidamente para los años sucesivos contratos de trabajo en los periodos que obran a los folios 174 a 175 de autos.

Al término de cada periodo escolar la empresa comunicaba la finalización del contrato, firmando las partes los finiquitos correspondientes.

4º.-El último de los contratos por obra o servicio determinado se formalizó por las partes el 12 de septiembre de 2013, en los términos que obran a los folios 61 y 62 de autos.

5º.-En comunicación datada el 6 de junio de 2014 la empresa notifica al actor que con efectos del 19 de junio siguiente se extinguirá su contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el art. 49.1 ET .

Percibió el actor, al tiempo de la liquidación, y en concepto de indemnización la cantidad de 156,03 €.

6º.-En autos 8/14 de este Juzgado recayó sentencia de dieciocho de marzo de dos mil catorce, en la que se declaró la nulidad del despido disciplinario de que había sido objeto el actor con efectos de 22 de noviembre de 2013, por violación de su derecho a la tutela, en los términos que obran a los folios 139 a 144 de autos.

7º.-Durante todo el tiempo de prestación de servicios el actor realizó su actividad laboral en los centros escolares de los concejos de Mieres y Langreo.

El 9 de abril de 2014 la demandada otorga escritura, modificando su domicilio que pasa a radicar en La Rozada s/n de Oviedo.

8º.-No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

9º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 30 de junio de 2014, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 16 de julio con el resultado de intentado sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 30 de julio de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que rechazando la excepción de incompetencia territorial y estimando la demanda deducida por Ángel contra TRANSPORTES RECOLLO S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la nulidad del despido de que fue objeto el actor, condenado a la empresa demandada a su inmediata readmisión bajo las mismas condiciones laborales que regulaban su prestación, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde el comienzo de la actividad de transporte escolar para el curso 2014/2015.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSPORTES RECOLLO S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de enero de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 585/2014, estimó la demanda del actor, declarando la nulidad del despido, que le había sido notificado como finalización del contrato por obra o servicio, nulidad basada en la vulneración del derecho a la indemnidad. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación de la empresa, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Solicita concretamente que se corrija el ordinal segundo para añadir el siguiente texto: 'cuya vigencia finalizó el curso 2013/2014, sin posibilidad de prórroga'.

Invoca como documentos que avalarían la citada revisión las que obran a los autos 82 a 84 y 85 a 87. Se trata de los contratos de adjudicación del transporte escolar, el primero por los años 2008 a 2012 y el segundo para el sexto, según la posibilidad de prórroga ya establecida en el anterior a dichos contratos se hace referencia en la Resolución combatida, por lo que deben aceptarse como hábiles a efectos de revisión, pero no en el texto propuesto, que dice más y puede ser equívoco, sino en su expresión: hay un contrato de adjudicación para los cuatro primeros cursos y otro con prórroga para los dos siguientes. Este es el texto que debe incorporarse a los hechos (ordinal segundo).

Se estima, pues parcialmente el motivo.

SEGUNDO:Con cita del art.193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia en un primer apartado, que divide en dos subapartados, la vulneración de lo dispuesto en el art.15 números 1 a ) y 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el contrato que todos los años venía suscribiendo el actor como de obra y servicio es el correcto, mientras que el considerado por el Juzgador como fijo discontinuo, que debía haberse suscrito, no corresponde con la actividad contratada.

En segundo lugar combate la declaración de nulidad, entendiendo vulnerado el art.56.5 del mencionado Estatuto de los Trabajadores .

En cuanto al primer aspecto, se declara probado que el trabajador suscribía contrato por obra o servicio para prestar servicios como conductor en el transporte escolar de los centros escolares de Mieres y Langreo, servicio que venía prestando desde 2008, cada fin de curso firmaba el finiquito correspondiente.

Pues bien, basándose en que el trabajo se prestaba sobre una adjudicación de la empresa por el Principado, entiende la recurrente que se trata de obra o servicio y que, agotada la concesión, ya que se sacaría a subasta de nuevo para el curso 2014-15, está autorizado legalmente para dar por extinguido el contrato por obra o servicio.

Pero el Juzgador de instancia aplica correctamente el art. 15.8 del ET que regula el contrato de trabajo fijo discontinuo en estos términos: 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.'

Y decimos que es ese y no el regulado en el art. 15.1 a) el que debía haberse aplicado a la relación laboral entre empresa y trabajadores porque no se trata de contrato de empresa (la concesión) para llevar a cabo obra o servicio de duración limitada en el tiempo, como es la configurada por un principio y fin, aunque éste sea incierto en el cuando. Se trata de una actividad permanente, aunque se suspenda en las vacaciones de verano. Ese servicio es el que determina la naturaleza del contrato de trabajo, como tenía que venir haciéndolo curso tras curso desde 2008 y va a continuar con independencia de que la empresa pierda o no la concesión a favor de otra. Esta continuidad de la actividad es la que excluye la calificación de obra o servicio determinado, pues se trata de actividad permanente que la empresa no sabía aún a la fecha del despido si continuaría o no con la nueva subasta. En todo caso, continúe ella u otra, que le gane la concesión, esa actividad fija discontinua es la que concede al trabajador (que la viene desarrollando desde 2008) el derecho a seguir desempeñándola, en la empresa demandada si se le adjudica de nuevo o, en su caso, en la que la suceda por ganarle el concurso.

Carece de fundamento la alegación según la cual, si se acepta la existencia de relación fija discontinua, el trabajador tendría que haber esperado el llamamiento al curso siguiente para, una vez comprobado que no se le convocaba, demandar por despido. El trabajador ejercitó correctamente la acción de despido porque se le notifica expresamente la finalización de la relación laboral.

Así pues, debiendo regir la relación laboral el contrato fijo discontinuo, esta es la relación que debe considerarse y no la concertada como por obra o servicio, lo que determina la existencia del fraude de Ley previsto en sus consecuencias en el art.15 nº3 del Estatuto de los Trabajadores , así como la calificación de despido de la comunicación de cese.

TERCERO:Se opone la representación de la empresa a la declaración de nulidad por entender que no hay vulneración del derecho a la indemnidad, porque este cese del trabajador no está relacionado con el despido anterior al que hacen referencia los hechos probados. Tal oposición se formula en estos términos: 'Si tenemos en cuenta que desde el año 2008 cada uno de los cursos escolares y, por tanto, a cada una de las contrataciones del actor ha seguido el mismo camino extintivo, que no es otro que la finalización de los cursos escolares para lo que fue contratado, mal puede achacársenos en este momento la violación del derecho de indemnidad del trabajador. Porque ese derecho de indemnidad lo es por unos hechos acaecidos durante le año 2013, cuando, insistimos, el actuar de la Empresa ha sido el mismo e invariable desde la primera contratación del actor en el año 2008, mucho antes de los hechos que dieron lugar a su despido disciplinario en Noviembre de 2013.'

Pero el razonamiento contenido a tal efecto en la Sentencia de instancia añade datos de hecho decisivos en los siguientes párrafos: 'Desde el año 2008 el actor ha venido prestando invariablemente la actividad de transporte en todos y cada uno de los cursos escolares. Como quedó explicado en su interrogatorio, todas las terminaciones de contrato en los meses de junio de cada año se efectuaban exclusivamente con la intención de cerrar la correspondiente campaña, el curso escolar, siendo llamado a continuación al comienzo del nuevo curso. Con posterioridad al otorgamiento del último contrato formuló el actor reclamaciones en materia de horas extras que motivaron su despido, que fue declarado nulo por sentencia recaída en el mes de marzo pasado, por violación de su garantía de indemnidad, resolución que fue confirmada por el Tribunal Superior, y que además dio lugar a un incidente de readmisión irregular al pretender la empresa destinar al trabajador a rutas distintas de las que venía hasta entonces ejerciendo, como también quedó apuntado en su interrogatorio. En éste, y en la testifical prestada por otra empleada que también formuló reclamación y que tiene pendiente juicio de despido análogo al presente, se puso de relieve el ambiente laboral hostil hacia el trabajador tras la forzada readmisión a resultas de la nulidad. En el mes de junio la empresa acuerda dar por finalizado el contrato otorgado a inicio del curso escolar. Como explicó el trabajador éste no albergó en dicho momento duda alguna de que ya no se trataba de comunicaciones de índole parecida a los de los cursos anteriores, antecedente del llamamiento para el siguiente curso escolar, dado el aludido clima que existía en la empresa. El actor efectivamente no fue llamado al inicio de la campaña del curso escolar, y como apuntó la parte actora, fácil se presentaba para la empresa en el acto de conciliación celebrado en el mes de julio aclarar su propósito, participando al trabajador que, no obstante la comunicación del mes anterior análoga a las precedentes, sería llamado en el mes de septiembre como así habría sucedido en los últimos seis años. Tal manifestación no se ha producido, y de ello cabe inferir, como intuyó el trabajador, que la demandada había ya resuelto en el mes de junio la extinción del contrato de trabajo y consiguientemente el no llamamiento de aquél para el curso escolar 2014/2015.

Este inopinado cambio de rumbo respecto de una prestación que se venía desarrollando pacíficamente durante los últimos seis años, y en la que sólo se entremete el proceso en que se acuerda la nulidad del despido por violación de derecho de categoría igual al que ahora se reputa lesionado, y dada la proximidad del proceso y la conclusión del contrato, constituyen desde luego indicios suficientes de la violación del derecho invocado. A partir de ahí hubiera correspondido a la empresa alegar y probar, como circunstancia enervadora de la presunción, de que en el curso escolar en el que no es llamado el actor no ha recibido adjudicación por parte del Principado del transporte escolar del modo de que había sucedido en los años anteriores. La empresa ni siquiera alega que no se ocupe en el presente año de tal transporte escolar, y permaneciendo éste, no puede extraerse otra conclusión que la injustificada falta de llamamiento del actor no ha tenido otro móvil que el determinado por el ejercicio de la acción judicial ya comentada.'

CUARTO:Recordemos, sobre el derecho a la indemnidad que, en nuestra sentencia de 10-5- 2013 (RSU 715/13), señalábamos que el tribunal Supremo resume la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 (en un supuesto de extinción de contratos laborales) en estos términos:

a) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la constitución Española (CE ) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional 196/2000 de 24 de julio , 55/2004 de 19 de abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además:

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Ley de Procedimiento Laboral ) Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas).

c) La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en la exigencia de que el trabajador aporta un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( Sentencias del Tribunal Supremo 90/1997, de 6 de marzo y 29/2002, de 11 de febrero )'.

Finalmente, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2006, de 16 de enero , que recuerda la doctrina sobre el asunto en los siguientes términos: 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de dónde se sigue la consecuencia de que una actuación judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, y que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ; Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F12).

Por todo lo expuesto, la Sala coparte en su integridad la Sentencia de instancia.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES RECOLLO contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Ángel contra la recurrente, MINISTERIO FISCAL y FOGASA, sobre Resolución de contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.