Sentencia Social Nº 182/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 663/2015 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0063341

Procedimiento Recurso de Suplicación 663/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Despidos / Ceses en general 1446/2013

Materia: Despido

MR

Sentencia número: 182/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 663/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL PILAR DIEZ GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Patricio , contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1446/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a UNION GENERAL DE TRABAJADORES y UGT-MADRID DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES y MINISTERIO FISCAL en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para UGT desde el 1 de octubre de 1990 , con la categoría profesional de Técnico Superior A+ y percibiendo un salario mensual de 4.474,11 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor fue contratado por UGT Madrid y dado de alta por UGT España para prestar servicios en la Federación Regional de Transportes de Madrid, hasta 14.12.1994 ,fecha en la que el Servicio de Personal del Confederal (UGT España) le comunica que ,como consecuencia de las decisiones adoptadas en el XXXVI Congreso Confederal ,a partir del 1.01.1995 pasaba a depender de la Federación Estatal de Transportes y Telecomunicaciones. (Doc nº 3,4 y5 ramo actora).Con fecha de 1.04.1997 el actor pasa a depender de la Unión Regional de Madrid ,la cual se subroga en las condiciones laborales pactada en su contrato.(Doc nº7 ramo actora)

TERCERO.- En virtud de comunicación de fecha 31 octubre 2013 ,UGT Madrid comunica al actor que se ve obligada a proceder a su despido por causas objetivas, con efectos del día 15 noviembre 2013.

Se alega en la comunicación que con fecha de 13 septiembre 2013 se inició expediente de regulación de empleo para la extinción de 44 contratos de trabajo por causas económicas. Finalizado el periodo de consultas, lo que aconteció el 11 octubre 2013 con acuerdo entre la Dirección de UGT-Madrid y los representantes de los trabajadores. Dicho acuerdo, posteriormente, ratificado por la Asamblea trabajadores por mayoría en la votación que se produjo el efecto .Asimismo en la carta se hace mención a las reuniones mantenidas durante la tramitación del ERE con los representantes de los trabajadores, los antecedentes de las causas que han obligado a tomar la decisión, la exposición de las causas económicas, los criterios de selección y la indemnización y preaviso reconocidos ,que se pusieron a disposición del mismo simultáneamente con la entrega de la carta, que el trabajador firmó disconforme con el acuerdo del ERE (Doc obrante a los folios 14 a 26 de autos que por su extensión se tiene por reproducida y al Doc nº 26 prueba anticipada de la empresa ).

CUARTO.- El despido del actor se produce en ejecución del Expediente de Regulación de Empleo NUM000 instado por UGT Madrid con fecha de 13 septiembre 2013, concluido con acuerdo entre la empresa y la parte social, Doc obrante a los documentos 1 a 24 ,prueba anticipada de la empresa cuyo tenor se tiene por reproducido ).

QUINTO .- A la fecha de presentación del expediente se adeudaban a los trabajadores el mes de agosto, la paga extra de verano y a la finalización del mismo se adeudaban los meses de agosto, septiembre y la paga extra de verano.

SEXTO.- En la comunicación a la Autoridad Laboral del Expediente de Regulación de Empleo se acompañaba la relación nominal de trabajadores afectados, no afectados y miembros de la representación de los trabajadores.(Doc nº1 prueba anticipada ).

Con fecha de 13 de septiembre de 2013 la demandada UGT-Madrid se dirige a la Sección Sindical de UGT Madrid y al Comité de Empresa solicitando el informe preceptivo a los representantes de los trabajadores con entrega de la documentación de dicho despido colectivo(Doc nº2 prueba anticipada ).

Con fecha 9 septiembre 2013 el representante de la Sección Sindical comunica a la empleadora la composición de la Comisión Negociadora por la parte social (Doc nº5 prueba anticipada).Se facilitan a la Comisión negociadora la Memoria explicativa del ERE, con plan de viabilidad y plan de acompañamiento social así como el informe económico sobre el despido colectivo y la memoria legal del mismo en la que constan entre otros los criterios de selección del personal a extinguir, los servicios que desaparecen conllevan la desaparición del personal adscrito al mismo, desaparece el Servicios Jurídico de UGT Madrid, al quedar como servicio jurídico único el de las Federaciones .

En el apartado 5.a se establecen los criterios de selección del Servicio Jurídico y se señala: 'Como se explica de la memoria económica del presente despido colectivo, el Servicio Jurídico de la UGT-Madrid se extingue. Serán, en su caso, las Federaciones las que va a dar a asistencia jurídica a los afiliados. En consecuencia, se extinguen los tres puestos de administrativos asignados al servicio y el de seis abogados. Continuará un abogado dando soporte a la Comisión ejecutiva y elaborando informes. El criterio para designar a este abogado ha sido el de la preferencia legal al ser miembro del Comité de Empresa.(Doc nº 6 a 8 prueba anticipada ).

Los servicios jurídicos se siguen prestando por la Unión Regional de Madrid en sus Uniones Comarcales y en su sede de Avenida de América .

En la Comarca Sur y Sureste, los prestaba un antiguo abogado que finalizó su contrato laboral con el Expediente de Regulación que nos ocupa y una vez finalizado llegó a un acuerdo y ahora tiene una relación mercantil con Unión Regional de Madrid y lleva estos territorios.

Obra al Doc nº9 prueba anticipada de la empresa ,informe sobre la situación financiera de UGT-Madrid a 31.12.2012,que se tiene por reproducido. Al

Doc nº10 el impuesto de Sociedades año 2012 y al Doc nº 11 Modelos 111 trimestre 2012, modelo 190 del ejercicio 2012, modelo 303 Cuatro trimestre de 2012 , modelo 390 ejercicio 2012,Modelo 111 de los dos primeros trimestres de 2013, modelo 303 de los dos primeros trimestres de 2013, que se tienen por reproducidos .Obran a los Doc nº12 y 13 las solicitudes respectivas de aplazamiento de deudas a la Seguridad Social y a la Agencia Tributaria.

SEPTIMO. - Con fecha de 13 septiembre 201 se celebra la primera reunión de la Comisión Negociadora, que vino seguida según calendario acordado de hasta ocho reuniones con las Actas correspondientes, con fecha de 11 octubre 2013 la parte social somete a la Asamblea de trabajadores el preacuerdo que es votado por la mayoría de trabajadores y se firma el ERE con acuerdo, consta en el anexo del Acuerdo los trabajadores afectados, entre los que se encuentra el actor.

Las condiciones y contenido del acuerdo obran al Doc nº24 prueba anticipada, que se tiene por reproducida. Respecto a la indemnización por despido, se acuerda 35 días por año trabajado , con un límite de 15 mensualidades, para todos aquellos trabajadores/as que se extingue su contrato de trabajo y no esté incluidos en los supuestos anteriores, los trabajadores afectados deberán adherirse de forma personal e individual al acuerdo, para poder tener derecho a las mejoras expuestas en caso contrario se les aplicará lo establecido en la legislación vigente.

OCTAVO.- Consta en la carta de despido presentada por el actor y acompañada con la demanda que previo a la entrega de la misma se entregó una copia tanto el Comité de empresa como a la Sección Sindical .

NOVENO.- Los representantes sociales reconocen en las negociaciones y en el Acuerdo que concurren causas económicas ,que a éstos se les facilitó la documentación económica ,que tuvieron acceso a la misma que consta en el Expediente de Regulación de Empleo. Los datos reflejados y la falta de viabilidad económica por el coste de personal, por el descenso de las subvenciones y cuotas de afiliación se confirma en el Informe Financiero elaborado y aportado con la documental del expediente. Los despidos que finalmente se acordaron y así se comunicaron a la Autoridad Laboral fueron 34.

DECIMO.- La empleadora ha contratado a un grupo de 15 trabajadores para acometer trabajos del Plan Director, mediante contratos de servicio determinado, relacionados con el Plan Director, que requiere de contrataciones específicas para el cumplimiento de los objetivos de dicho plan y sobre el que la empleadora recibe ingresos ante el cumplimiento de objetivos. Estos contratos se extinguen en fecha de 31 diciembre 2014; dentro de estos trabajadores había alguno con contrato fijo discontinuo que se le llama cuando se produce la reactivación del plan director.

DECIMO-PRIMERO.- Obran al Doc nº1 ramo UGT Madrid, los Estatutos Confederales, Reglamento de Congresos y Normas de Garantías, que se tienen por reproducidos .

UGT-Comarca Sur no tiene personalidad jurídica propia, es un modo de organización interna de UGT Madrid, considerando las Comarcas como la base de extensión del Sindicato en el territorio.

En los Estatutos Confederales, aprobados en el Congreso Federal de abril de 2013, se dispone que 'la Confederación agrupa a las Federaciones Estatales para una eficaz unidad y coordinación, y representa sus intereses comunes, garantizando el principio de solidaridad entre las mismas y entre sus afiliados' (artículo 2).

En el artículo 77 y siguientes, se recoge que la Confederación establece territorialmente su organización con el objeto de coordinar la acción de las Federaciones, asegurar el cumplimiento de las tareas sindicales comunes y aplicar las directrices sobre las políticas confederales de UGT....

El sindicato UGT tiene una organización de carácter confederal basada en dos estructuras, la confederación UGT España que coordina a las Federaciones territoriales de cada comunidad autónoma, entre ellas UGT Madrid.

UGT España, distribuye las cuotas sindicales a UGT de cada comunidad autónoma, según un porcentaje en función de su afiliación. Las subvenciones que concede el Estado a UGT España, no se reparten a la UGT de cada Comunidad Autónoma ni las concedidas a cada una de estas revierten a la Estatal.

Cada entidad tiene poder de dirección ,representación y CIF diferentes. Los delegados de UGT Madrid participan en la Comisión de UGT España pero cada entidad toma sus decisiones en su Comité y en su congreso propio sin que la Federación adopte decisiones que afecten a la territorial.

DECIMO-SEGUNDO.- UGT España ha realizado un préstamo a UGT Madrid, con el que se pudo abonar las indemnizaciones en el anterior ERE y salarios unido a un crédito concedido por el Banco popular.

DECIMO-TERCERO.- De los boletines de cotizaciones de los meses de diciembre 2013 y enero 2014, así como el listado de trabajadores de UGT Madrid a mayo 2014 resulta que entre los días 27 noviembre y uno de diciembre 2013 se contrata por la UGT Madrid entre un total de 18, a 8 trabajadores fijos a los que se les reconoce una antigüedad anterior.(Doc nº 12 y 15 ramo actora).

DECIMO-CUARTO.- doña Irene , esposa del actor, presto servicios primeros en UGT Madrid y posteriormente la Federación estatal de trasporte .

doña Loreto tanto antes como después de haber sido contratada por UGT Madrid (1 de diciembre 2013) prestaba y presta servicios en la Federación de Transportes de Madrid, siendo UGT quien pagaba su salario y cotizaba por ella .

Doña Marina presta servicios en el centro de trabajo Leganés, perteneciente a la Unión Comarcal Sur de UGT Madrid , no consta en la plantilla de trabajadores de la misma, estando contratada por la Federación de Metal, Construcción y Afines de UGT .

En el listado de trabajadores mayores de 55 años aportado en el período de consultas por UGT Madrid, perteneciente a la plantilla de UGT Madrid hay trabajadores que contratados por UGT Madrid, prestan servicios en otras Federaciones que UGT.(Doc. obrante al folio 351 de autos ).

DECIMO-QUINTO.- La inexistencia de grupo de empresas a efectos laborales respecto de las codemandadas UGT Madrid(empleadora) y UGT España ha sido declarada en diversos pronunciamientos judiciales de distintos TSJ ,Madrid referidos a procedimientos de ERE extintivos anteriores al que nos ocupa , que se aportan en el ramo de la codemandada UGT Madrid (Doc nº2 a 7),TSJ Pais Vasco ,Málaga y Sevilla y referidos al ERE que nos ocupa en sentencias de los Juzgados de lo Social número 25 y 26 de Madrid obrantes a los Doc nº8 y 9,cuyo tenor se tiene por reproducido) ,estas dos últimas recurridas por la parte actora (Doc nº33 y 36 un ramo actora ) .

Obra a los folios 448 a 449 de autos sentencia Juzgado de lo Social número 36 autos 750/97 de fecha de 10 febrero 1998, sobre modificación de las condiciones de trabajo a instancias del actor , que se pronunció sobre el pretendido Grupo de empresas, entre Federación Estatal de Transportes de Madrid y la Unión Regional de Madrid UGT .

DECIMO-SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores .

DECIMO-SEPTIMO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de UGT.

DECIMO-OCTAVO.- No consta acción colectiva sobre la impugnación o ratificación del expediente de regulación de empleo .

DECIMO-NOVENO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 3 diciembre 2013 habiéndose celebrado el acto en fecha de 19 diciembre 2013 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada de D. Patricio CONTRA U.G.T ESPAÑA, U.G.T MADRID y siendo parte el Ministerio Fiscal que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Patricio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:revisión de los hechos probados, art. 193.b) LJS.

1.- Los tres primeros motivos de recurso se destinan a solicitar la revisión de los hechos probados comenzando con el ordinal cuarto del relato adicionando al mismo tres párrafos en los que se recoja que el expediente de regulación de empleo afecta a un total de cuatro centros (que enumera) y que, por el contrario, en el escrito de comunicación a la autoridad laboral solo se hace constar que es el centro de Avenida de América el afectado, siendo la representación de los trabajadores la de ese centro. La pretensión la sustenta en una copiosa serie de documentos (1, 8, 2, 5, 22 de la prueba anticipada; 24, 15, 16) que interrelaciona y valora para extraer las conclusiones señaladas y que trata de introducir. No realiza, como es pertinente, una estricta denuncia de un error de hecho fácilmente deducible de documentos obrantes en autos sin necesidad de realizar hipótesis, conjeturas o interpretaciones de tipo alguno. Todo lo contrario, pretender sustituir la valoración judicial por la suya propia, lo que no es admisible.

2.- El segundo motivo se centra en el hecho sexto para el que nos propone una serie de adiciones que extrae de los documentos unidos a los folios 93 a 95. De nuevo el recurrente incurre en el error de valorar prueba en vez de poner de manifiesto un error judicial obvio cometido en la valoración de la prueba. Así se comprueba tras la lectura de la serie de argumentaciones que se ve obligado a realizar en apoyo de su solicitud y que, por sí solas, evidencian la fragilidad de la pretensión que, se reitera, constituye una estricta valoración de prueba, tarea que solo al órgano judicial de instancia corresponde realizar.

3.- La última petición centrada en la revisión de los hechos probados se dirige a revisar el primer párrafo del ordinal decimocuarto, solicitud llamada al fracaso como las anteriores. En primer lugar, porque las alegaciones que el recurrente formula en relación a su esposa, la Sra. Irene , han sido consideradas por el juez de instancia como introducidas ex novo en el acto del juicio tal y como se razona en la página 8 de la sentencia párrafos tercero a sexto. En segundo término, porque incluso así la juez de instancia indica que la situación a probar por las circunstancias que ahora se tratan de introducir para que esta Sala las valore, fueron ya objeto de estudio en dos sentencias de los Juzgados de lo Social 25 y 26, concluyendo con la inexistencia de grupo empresarial. En tercer y último lugar, porque esta Sala ya ha enjuiciado la situación de la Sra. Irene en sentencia de 14 de diciembre de 2015, rec. 516/15 . Confirmando la de instancia. En suma, no se aprecia un error sino una discrepancia del recurrente con las conclusiones judiciales.

SEGUNDO: infracciones de derecho, art. 193.c) LJS.

1.- El cuarto motivode recurso inicia el conjunto de los destinados a denunciar las infracciones de derecho. En él se citan los arts. 1.2 y 8.1 ET , 6.4 y 7.2 CC en relación con el 80.1.c) y 85 LJS, reiterando su argumentación relativa a la existencia de un grupo de empresas entre las codemandadas y, como consecuencia, su responsabilidad solidaria.

2.- Debemos comenzar por señalar que esta Sala, en sentencia de 23 de julio de 2015, rec. 82/15 , y de 14 de diciembre de 2015, rec. 516/15 , se ha pronunciado de forma expresa negando la realidad del grupo de empresas. Igual pronunciamiento ha realizado en la sentencia de 14 de octubre de 2013, rec. 821/13 , cita en la propia resolución recurrida. A las anteriores cabe añadir las que se citan en el hecho probado decimoquinto. Dichas resoluciones analizan las cuestiones que plantea en cuanto a la supuesta caja única, confusión de plantillas y creación de una empresa aparente. A ellas nos remitimos. Por otro lado, el actor ya obtuvo también pronunciamiento denegatorio de idéntica pretensión en el año 1998. Finalmente, tan solo reiterar que la situación de la Sra. Irene que se esgrime como expresiva de la realidad del grupo fue objeto de análisis por la antes citada sentencia de 14 de diciembre de 2015 de esta Sala , precisamente en sentido contrario al ahora pretendido, sirviendo esa sentencia y la precedente de 23 de julio como guía del presente recurso de suplicación al ser idénticas prácticamente todas las cuestiones planteadas.

3.- En el quinto motivode recurso la alegación se centra en la infracción de los artículos 123.13 LJS en relación con los arts. 120 a 123 del mismo texto y 51.2 y 41.4 del ET para sostener que ostenta legitimación para cuestionar el expediente de regulación de empleo en su integridad tanto en los aspectos individuales como en los colectivos, citando al efecto la STSJ Cataluña de 26 de noviembre de 2013 , pasando a continuación en el motivo sextoa alegar la infracción de lo establecido en el art. 3.1 y 3 del RD 1483/2012 , con la modificación introducida por el RD 11/2013 de 2 de agosto y del art. 6 en cuanto a las formalidades que estos preceptos exigen para la comunicación del inicio del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral. Concretamente considera que la comunicación de inicio del período de consultas no contiene los siguientes extremos: número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido desglosada por centros de trabajo; número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año desglosada por centros de trabajo; período previsto para la realización de los despido; y copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo, añadiendo que la comunicación no se hizo a todos los representantes de los trabajadores.

Señala el recurrente que de la mayoría no se dice nada en la sentencia olvidando que la demanda y sus alegaciones conforman y delimitan el objeto de la pretensión. Así se observa que la demanda rectora de las actuaciones se refiere a los defectos formales del expediente de regulación de empleo en el ordinal quinto señalando los siguientes: ' la existencia de comunicación previa de la intención de plantear un ERE a la representación de los trabajadores, ni el cumplimiento del plazo de 7 días para la composición de la mesa negociadora' y porque la comisión negociadora estuvo integrada por miembros del comité de empresa y de la sección sindical legitimada, entendiendo que : ' desde el momento en que el resultado de la votación podría haber sido otro de haber intervenido tan sólo en la negociación de los representantes legalmente establecidos, es decir, los componentes de la sección sindical'.

A la vista de lo anterior se comprueba que las alegaciones del recurso no guardan relación con las que figuraban en demanda, ni tampoco con las que la juez recoge como efectuadas en el acto del juicio, situación que determinada la entrada en juego del art. 85 en relación con el 233 LJS. A lo expuesto hay que añadir que esta Sala tiene señalado reiteradamente que en los supuestos en los que exista acuerdo en el período de consultas, los aspectos relativos al proceso de negociación no pueden ser reexaminados en cada proceso individual - sentencias de 14-2-2014 (Rec. 1348/2013 , 17-2-2014 (Rec. 1702/2013 ), 13-1-2014 (Rec. 1263/2014 ), 14-4-2014 (Rec. 2011/2014 ), 13-1-2014 (Rec. 1263/2013 ), 14-10- 2013 (Rec. 891/2013 ), 30-12-2013 (Rec. 1978/2013 ), entre otras muchas, lo que lleva consigo que debamos rechazar este motivo del recurso, máxime si se tiene en cuenta, además, que la juez de instancia da cumplida respuesta en la página 14 de la sentencia.

4.- EL motivo séptimose centra ahora en la denuncia de infracción del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 41.4 y 3.1 del mismo cuerpo legal y el artículo 27 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, por entender que la comisión negociadora no estaba formada correctamente y que no existe ningún documento escrito en el que la parte social acordara como se debería integrar la comisión negociadora.

Por una parte, la composición de la comisión negociadora fue acordada por los representantes de los trabajadores como señala el juez de instancia, sin que se vulnere por ello precepto alguno y reiteramos que en cualquier caso en los supuestos en los que exista acuerdo en el período de consultas, los aspectos relativos al proceso de negociación no pueden ser reexaminados en cada proceso individual, lo que lleva consigo que debamos rechazar este motivo del recurso.

5.- El motivo octavose centra en la denuncia de infracción del. Art. 51.4 en relación con el 53.1 del ET sosteniendo, en síntesis, que la carta de despido no recoge la vinculación entre la medida extintiva con la corrección de la situación negativa ni los criterios de selección.

La juez de instancia señala en el fundamento quinto que En la memoria de expediente se recogen en el apartado 5 los criterios de selección y en concreto en el apartado 5.a se establecen los criterios de selección del Servicio Jurídico señalándose que: 'como se ha explicado en la memoria económica del presente despido colectivo, el servicio jurídico de la UGT-Madrid se extingue. Serán, en su caso, las federaciones las que van a dar atención jurídica afiliado. En consecuencia, se extinguen los puestos de administrativos asignados a su servicio y el de seis abogados. Continuará un abogado dando soporte a la Comisión ejecutiva y elaborando informes. El criterio para designar a este abogado ha sido desde la preferencia legal a ser miembro del comité de empresa.

El actor ha sido incluido en el expediente como integrante del servicio jurídico extinguido, el abogado que ha permanecido por su condición de representante de los trabajadores realiza ahora labores de asesoramiento de la comisión ejecutiva y elaboración de informes.

Reproducimos a continuación lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2015 , a la que sigue la de 14 de diciembre, por ser de perfecta aplicación al presente supuesto:

Como se puede comprobar no es en modo alguno exacto que en el Expediente de Regulación de Empleo no se fijen los criterios de selección, están detallados de forma muy clara cuales han sido las razones por las que se ha incluido a la trabajadora demandante entre los trabajadores afectados, y si la demandante estimaba que existían otros trabajadores que debían haber sido incluidos en su lugar lo debería haber hecho constar en la demanda y no lo hace, pero es que además tal y como recoge la sentencia dictada por esta Sala el 15 de junio de 2015 (ROJ: STSJ M 7768/2015 ), con cita de la dictada por el Pleno de este mismo Tribunal de fecha 25 de junio de 2014 rec. 244/14 (despidos producidos en BANKIA) se recoge que 'Sobre la exigencia de la determinación de los criterios de selección de los trabajadores afectados en un despido colectivo se han pronunciado varias sentencias del TS en recurso de casación ordinaria contra sentencias dictadas en el proceso del art. 124 de la LRJS . Así la STS 17-7-14 rec. 32/2014 da validez a la formulación de criterios de selección genéricos teniendo presente que se acompañó un listado de trabajadores afectados y hubo una negociación sobre ello con la representación de los trabajadores, sin que se plantease la insuficiencia de los criterios, y en este sentido se declara lo siguiente:

'(...)TERCERO.- 1.- Sobre la vigente exigencia de indicar los criterios de selección de trabajadores.- Indicado ello, hemos de decir que coincidimos plenamente con el Ministerio Fiscal cuando rechaza la viabilidad del primer motivo de casación. En efecto, no puede negarse que el art. 8.c) del RD 801/2011 [10/Junio ] declaraba que el empresario debería acompañar al inicio del expediente «[r]elación nominativa de los trabajadores o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos»; posibilidad alternativa -con preferencia de la relación nominal- que ya no existe en el actual Reglamento [RD 1483/2012 , pues el mismo no solamente derogó de forma expresa el RD 801/2011 [Disposición derogatoria única], sino que en su art. 3.e) señala como documentación acompañatoria común a todos los procedimientos de despido colectivo [reproduciendo literalmente el art-. 51.2.e) ET , tras su reforma por la citada Ley 3/2012], la relativa a los «[c] riterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos», hasta el punto de que «la relación nominativa no basta y la mención de criterios es necesaria» ( STS SG 20/05/14 -rco 276/13 -). Pero de todas formas, el examen del defecto imputado no puede sino hacerse bajo el prisma de una serie de consideraciones que básicamente son también argüidas por el Ministerio Público, y que acto continuo pasamos a exponer con cierto detalle.

2.- El incumplimiento relativo a los criterios de selección en particular.- En esta misma línea, de rechazo al carácter sacramental de la documentación a entregar, también se ha indicado por la Sala, ya con expresa referencia a la necesaria exposición de los «[c]riterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos», que esa exigencia del art. 51.2.e) ET -y del coincidente art. 3.e) RD 1483/2012 - no puede decidirse de forma aisladamente considerada, sino que la obligación y las consecuencias de su incumplimiento han de examinarse analizando en su conjunto la información proporcionada y teniendo en cuenta, además, las circunstancias concretas en las que se proyecta ( SSTS SG 18/02/14 -rco 74/13 -; y SG 25/06/14 -rco 273/13 -).

Y en el supuesto objeto de debate, nos encontramos con que si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica [«la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad», sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones entre la Empresa y el Comité [actas de 25/Mayo, 3/Junio y 14/Junio], como con todo acierto destaca el Ministerio Fiscal, hubo una verdadera negociación sobre la elección de los afectados, la empresa hizo aclaraciones sobre los referidos criterios de selección [inclusión en el ERE de los «trabajadores eventuales que finalizan contrato»; «... haciendo hincapié de nuevo en que la lista se ha dado en base a la productividad»] y los Sindicatos se limitaron a mostrar su disconformidad con que la lista incluyese a tres representantes de los trabajadores, que la empresa aceptó excluir del expediente, y a insistir en incluir dos prejubilaciones, sin que en momento alguno se plantease por la parte social la insuficiencia de los criterios de selección indicados por la empresa.

Y es esta última circunstancia la que nos proporciona el argumento decisivo para rechazar el motivo, pues la buena fe negocial que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], que es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica elart. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»] ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; y SG 18/02/14 -rco 74/13 - JGR , FJ 6.2), comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado [obviamente porque por sí mismos y/o por las aclaraciones complementarias que se hubiesen ofrecido resultaban suficientes a los fines de una adecuada negociación] y que en trámite procesal se argumente -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» y que «no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador» y que ello «impide [ alcanzar ] los objetivos básicos del periodo de consultas»; pretensión que -a juicio del Ministerio Fiscal, en posición que compartimos- «entraña una pretensión contraria precisamente a la buena fe negocial».

En la STS de fecha 22-5-14 rec. 17/14 también se reconoce eficacia a la indicación de criterios genéricos, dando por sentado que si la representación de los trabajadores no ha presentado objeciones al respecto es porque en la negociación ha admitido tales criterios, en los siguientes términos:

'(...) si los representantes unitarios de los trabajadores, con conocimiento, por la información facilitada por la empresa, de la situación económica de ésta y de tales criterios -aunque fuese del modo en que se expusieron por la misma- sólo plantearon su oposición en cuanto al número de los afectados o de la cuantía de la indemnización y en ningún momento manifestaron que aquéllos les parecieran insuficientes, poco claros o incorrectos ni propusieron otros diferentes, habiéndolos presentado la empresa aplicándolos a nombres, apellidos y categorías, sin que tampoco se mencionase en ningún momento con alguna base que los tan repetidos criterios no habían sido seguidos correctamente por la empresa al designar a esos trabajadores ni pueda atribuirse con alguna justificación a la misma el empleo de unas pautas indebidas en la selección, a todo lo cual se añade que los referidos representantes debían tener conocimiento directo y personal de las concretas personas afectadas y también de las excluidas, al tratarse de una empresa de sólo 32 trabajadores, no puede entenderse que la información al respecto generase un conocimiento trascendental y sustancialmente defectuoso o insuficiente -ni teóricamente improcedente de no demostrarse así en algún caso, constituyendo, en principio, el criterio, aunque con las cautelas necesarias, una competencia empresarial-'

Parece claro que si estos criterios se aplican en la impugnación del despido colectivo , igualmente son de tener en cuenta cuando se aducen en la impugnación de los despidos individuales que traen causa de aquel. Si los criterios de selección así plasmados, de forma genérica pero con una concreción de trabajadores afectados, con acuerdo total con la representación de los trabajadores en este caso (a diferencia de lo ocurrido en los casos de las sentencias comentadas), son válidos y su impugnación en el proceso de despido colectivo fracasa, hay que deducir que no es exigible en la comunicación individual de despido una concreción mayor de los criterios pactados en el acuerdo colectivo.

De otro lado, la sentencia también ha echado de menos en la carta de despido la mención del resultado final del proceso de adscripción al ERE, puesto que en el acuerdo con el que finalizó el período de consultas se estipuló que los trabajadores no relacionados en el listado de afectados podrían acogerse voluntariamente, y cada adscripción voluntaria determinaría la permanencia en la empresa de uno de los trabajadores inicialmente designados para ser despedidos. Pero no existe base legal alguna para considerar la ausencia de dicha explicación como la falta de un requisito formal que determine la improcedencia del despido. Si la parte actora considera que se ha sobrepasado el número de despidos pactado - porque ha habido adscripciones voluntarias pero también se ha despedido a todos los relacionados en la lista - podría haber propuesto prueba al respecto para que se requiriese a la empresa a la presentación de la documentación correspondiente, pero lo cierto es que esta cuestión ni siquiera se alegó en la demanda. Por otro lado, en el hecho probado 6º se afirma que la empresa puso en conocimiento de la representación de los trabajadores el despido del actor, por lo que aquella estaba en condiciones de controlar si la empresa había sobrepasado el número de despidos pactado'.

La sentencia de 15-6-2015 (rec. 344/2015 ) incide en idéntica solución, indicando que 'en el caso de autos se trata de un despido por causas objetivas que dimana del mismo ERE, y que concluyó con acuerdo. Y además, y en este caso, no se ha impugnado la concurrencia de las causas de tipo económico, organizativo o productivo aducidas para despedir, y en relación a ellas la sentencia de instancia razona en su F. de D. 2° que ni se mencionan ni sugieren en la demanda, y que difícilmente pueden impugnarse cuando existe acuerdo con la representación de los trabajadores - sic -, quedando limitada la controversia aquí suscitada a determinar sí la carta cumple o no los requisitos del art. 53.1 ET , en relación a los criterios de selección seguidos, o sí ha incurrido en causa de nulidad, por discriminación, por razón de edad o antigüedad en la empresa - asimismo, F de D 2° -, lo que también se ha descartado en la instancia - F de D 5º - Pero ninguna de estas dos cuestiones a saber, la concurrencia o no de las causas aducidas para despedir, o la relativa a la invocada nulidad del despido por discriminatorio, ha sido impugnada por la parte actora, quien así se ha aquietado con el pronunciamiento de instancia. De ahí que estimado el motivo de infracción normativa articulado por la empresa, y en definitiva, declarada la suficiencia de la carta, lo que procede, con estimación del recurso, es declarar la procedencia de la medida extintiva, al no haberse cuestionado sus causas (...).

Por su lado, la sentencia de esta Sala de 30-3-2015 (rec. 869/2014 ) también ha estimado recurso de suplicación de la empresa demandada, recordando la doctrina de la STS de 15-10-2003 (rec. 1205/2003 ):

'Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida', por lo que de acuerdo con el referido criterio debemos también rechazar este motivo del recurso

6.- El motivo novenodenuncia la infracción de lo establecido en el art. 52 del ET aduciendo que UGT ha efectuado contrataciones antes y después del ERE remitiéndose a este efecto al contenido de los hechos probados décimo y decimotercero. Esta circunstancia fue igualmente analizada por la sentencia de 23 de julio de 2015 en los siguientes términos:

es cierto que una vez extinguidos 34 contratos de trabajo en virtud del Expediente de Regulación de Empleo, la plantilla del Sindicato se habría reducido a 38 trabajadores y sin embargo, de conformidad con los TC2 de esos meses la plantilla del Sindicato es de 63 y 58 trabajadores respectivamente, los meses de diciembre de 2013 y 2014, por lo que se habría contratado a una serie de trabajadores que incluso superaría el número que se correspondería con las contrataciones de un 'Plan Director' de naturaleza temporal -15 trabadores- sobre el que la empleadora recibe ingresos ante el cumplimiento de objetivos, pero también se observa como se ha visto que el número de trabajadores es distinto en cada mensualidad y pudo obedecer a circunstancias de naturaleza temporal, no existiendo datos al no reflejarse en relato fáctico sobre las categorías de estos trabajadores, que permitan afirmar que fueran contratados para realizar las tareas que había venido desempeñado la actora o cualquier otro trabajador que vio extinguido su contrato en virtud del Expediente de Regulación de Empleo por lo que también se rechaza esta alegación

Y por la sentencia de instancia razonando lo siguiente:

Por último sobre las contrataciones del Plan director, extremo que no se alega en la demanda, que se introduce por la parte actora en el acto de contestación a las alegaciones de la demandada, ha quedado acreditado por la documental aportada que las contrataciones son de carácter temporal, relacionadas con el plan director, que requiere contrataciones específicas para el cumplimiento los objetivos de dicho plan y sobre el que la empleadora sin ingresos ante el cumplimiento de objetivos. Habiéndose acreditado en el momento actual todos estos contratos fueron extinguidos.

Razonamientos los que preceden que hacemos nuestros máxime si se tiene en cuenta que el hecho probado decimotercero se basa en los documentos 12 y 15, deduciéndose de éste último que los contratos a los que se refiere dentro del lapso temporal que señala son los del Plan Director que no guarda relación con la situación del demandante ahora recurrente.

7.- Por último, en relación con el motivo décimo, reiterar de nuevo el contenido de la sentencia de 23 de julio de 2015 , por ser idéntico el planteamiento consistente en entender que se ha producido una limitación de la tutela judicial efectiva que la empresa pretendió 'comprar' con 15 días adicionales de indemnización:

denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Manifiesta la recurrente que aunque el motivo tendría un encaje más correcto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo articula de esta forma por economía procesal, manifestando que el juez de instancia no ha examinado una de las cuestiones que se han suscitado, concretamente la validez del pacto alcanzado en el Expediente de Regulación de Empleo relativo a la indemnización por despido al que se alude en la carta de despido

(...)

No puede prosperar, pues aunque es cierto que (...) la sentencia de instancia no se pronuncia respecto a esta alegación, se podría plantear efectivamente cual sería el efecto que llevaría consigo la nulidad del pacto mencionado, es decir, si afectaría a la calificación del despido o si tan solo a la modificación del importe de la indemnización, pero lo cierto es que esta Sala no puede entrar a examinar la cuestión, pues la recurrente como se ha dicho expresamente manifiesta que no solicita que se declare la nulidad por esta cuestión y al formular el motivo no denuncia la infracción de precepto sustantivo alguno, ni tampoco la vulneración de la doctrina jurisprudencial, por lo que si entráramos a examinar la validez del pacto estaríamos construyendo el recurso en beneficio de una de las partes, lo que está vedado a esta Sala, sin que de oficio podamos declarar la nulidad de actuaciones, máxime cuando esta Sala ya ha señalado en sentencia de 28 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 5483/2014 ), que: '... hay que reiterar ( sentencias de esta Sala y sección de fecha 5-4-10 recurso 44/10 , 8-11-10 recurso 3177/10 , 21-12-10 recurso 4545/10 , 30-5-11 recurso 174/11 , 13-6-11 recurso 6340/11 , 12-9-11 recurso 1495/11 , 31-10-11 recurso 2826/11 , 30-1-12 recurso 4606/11 , 8-4-13 rec. 68/13 ) que la parte que considere que la sentencia ha omitido un pronunciamiento relativo a alguna pretensión oportunamente deducida en el proceso debe utilizar necesariamente la vía procesal del complemento de sentencias previsto en el art. 267.5 LOPJ en concordancia con el art. 215.2 LEC , como requisito inexcusable para poder posteriormente alegar la infracción procesal en el recurso de suplicación, una vez que se le notifique el auto en el que se rechace su pretensión, sin que sea admisible denunciar directamente ante el tribunal ad quem la incongruencia omisiva, pues las normas procesales no son de utilización opcional. Al no haber actuado de este modo, no es admisible el motivo formulado al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS aunque puede utilizar los cauces de los apartados b) y c), lo cual se refuerza si se tiene en cuenta que a tenor delart. 202.2 de la LRJS los defectos estructurales de la sentencia no conducen a su anulación si se cuenta con hechos probados o si el recurrente ha podido revisar la relación fáctica para completarla...', por todo lo cual se desestima este motivo del recurso.

Por cuantas razones anteceden, se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Patricio contra la sentencia nº 166/15 de fecha 9 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid en autos 1446/13, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0663-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000066315 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.