Sentencia Social Nº 182/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 610/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rec. 610/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0047746

Procedimiento Recurso de Suplicación 610/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 1094/2013

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 182

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 610/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS MARIA PEREZ-ROLDAN SUANZES- CARPEGNA en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1094/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Luis frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SAE TUBO FABREGA UNIPERSONAL en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Que el trabajador demandante Luis , afiliado al régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM000 , sufrió accidente laboral el 23-05-05 cuando prestaba servicios como peón en la empresa demandada Sociedad Anónima Española Tubo Fabrega S.L, sufriendo lesiones de carácter grave consistentes en: fractura de extremidad proximal d húmero derecho fractura costal de hemitorax derecho, fracturas de ramas pélvicas de lado derecho y TCE leve.

SEGUNDO.-La citada empresa tiene concertadas sus contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP, la cual tras el tratamiento y ulterior proceso de rehabilitación del actor, procedió a su alta en fecha 05-01-06 con las siguientes secuelas: limitación movilidad hombro derecho inferior al 50%.

Se proponía lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.-Instando el oportuno expediente de incapacidad el 21-03-06, el EVI emite el siguiente dictamen:

'Secuelas fractura cerrada extremo superior húmero derecho Fractura 6º arco costal derecho, fractura ramas pélvicas derechas TCE leve, hombro derecho fractura ramas pélvicas limitación movilidad últimos grados.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Las derivadas del cuadro clínico residual.

Y analizadas las secuelas descrita y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Instituto Nacional de la Seguridad Social:

La declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en:

Bar Esp Denominación Cuantía

71 Hombro limitación corjunta 830

articulaciones en menos D

Dictamen confirmando por Resolución INSS DE 20-04-06

Esta resolución no fue impugnada quedando firme

CUARTO.-El día 18-01-06 el actor cae de nuevo en incapacidad temporal que se tramita bajo contingencia común, esta contingencia tampoco fue impugnada; a raíz de esta nueva baja se motiva otro expediente de incapacidad instado por el trabajador que se inicia el 10-11-06, recayendo el 13-12-06, un nuevo dictamen del EVI que establece 'omalgia en estudio ' y a raíz de tal dictamen el 14-12-06 se emite resolución denegatoria de Incapacidad permanente en ninguno de sus grados

QUINTO.-El 19-10-2007 se dicta sentencia por el Jdo. Social 35 que desestima la pretensión del actor de ser declarado inválido con causa en la enfermedad común que padecía.

La sentencia se confirma por la que dicta el TSJ el 25-6-2008.

SEXTO.-El demandante ocupaba puesto de mozo en la sección de torres en la empresa Tubo Fábregas y su trabajo consistía en abrir y cerrar moldes, limpiarlos, colocar tornillos en las armaduras y manejo de polipastos y de carretillas.

La empresa se dedica a la fabricación de tubos de hormigón lo que se lleva a cabo en la torre de moldeo con ayuda de polipastos a los que se acoplan unos moldes que se cierran con gatos y en los que se vierte el hormigón hasta su secado y se vuelven a abrir los citados gatos retirando los tubos con ayuda de los polipastos.

SEPTIMO.-Causó baja en la empresa el 30-9-2006 y desde esa fecha no consta de alta en el sistema de Seguridad Social.

OCTAVO.-Inicia nuevo expediente de invalidez en 2013 derivado de la contingencia de accidente de trabajo y es reconocido por el EVI el 27-5- 2013 que diagnostica: omalgia derecha, tendinopatía degenerativa de supra e infraespinoso, entesopatía, poliartralgias a nivel cervical y lumbar, discopatía degenerativa C5-C7 y en L2-L3 y L4-L5, espondiloartrosis lumbar, discartrosis L5-S1, trastorno adaptativo ansioso depresivo.

Ecografia realizada en 9/12 revela cambios degenerativos en infra y suprespinoso, no focos de rotura fibrilar, erosiones de entesopatía, aumento de grosor bursa acromio deltoidea, escaso derrame en dorredera bicipital, articulación acromio clavicular sin alternación, escaso espesor de deltoides con probable alteración fibrosas postquirúrgica.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian cervicalgia y lumbalgia con balance articular en rangos funcionales y fuerza muscular conservada y sin signos actuales de compromiso neurológico. Dolor hombro derecho, limitación movilidad últimos grados de flexión y abducción, hipertrofia deltoides.

Y se concluye que podría existir limitación para requerimientos intensos de la articulación del hombro.

NOVENO.-El 12-6-2013 se dicta resolución por el INSS que le deniega la prestación y acuerda mantener el grado de incapacidad permanente reconocido por no haberse producido variación en el estado de sus lesiones.

Se formula reclamación previa que se desestima el 2-8-2013.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda formulada por D: Luis revoco la resolución del INSS de 12-6-2013 declarando que el demandante inválido permanente total para su profesión de mozo con derecho a percibir con cargo a la mutua Fremap una prestación del 55% de una base reguladora de 17.331,13 euros anuales y desde la fecha de la resolución que se revoca. Condeno a las codemandadas INSS y SAE TUBO FRABREGA a estar y pasar por ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la gestora en caso de insolvencia de la mutua.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha considerado que el cuadro residual del demandante es tributario de la incapacidad permanente total que reclama, dado que, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 23 de mayo de 2005, cuando prestaba servicios como peón en la empresa Sociedad Anónima Española Tubo Fabrega S.L, presenta unas limitaciones que, según el Juez de lo Social, son incompatibles con su actividad profesional (sin considerar obstáculo para dicha conclusión, el hecho de que desde 2006 no se encuentre de alta en el sistema de Seguridad Social).

Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , por la representación Letrada de la Mutua Fremap, siendo impugnado por la del actor.

En el primer motivo del recurso, se pretende la modificación del hecho probado octavo, proponiendo que quede redactado del modo siguiente:

" Inicia nuevo expediente de invalidez en 2013 derivado de la contingencia común y es reconocido por el EVI el 28-5-2013 que diagnostica: omalgia derecha, tendinopatía degenerativa de supra e infraespinoso, entesopatía, poliartralgias a nivel cervical y lumbar, discopatía degenerativa C5-C7 y en L2-L3 y L4-L5, espondiloartrosis lumbar, discartrosis L5-S1, trastorno adaptativo ansioso depresivo.

Ecografía realizada en 9/12 revela cambios degenerativos en infra y supraespinoso, no focos de rotura fibrilar, erosiones de entesopatía, aumento de grosor bursa acromio deltoidea, escaso derrame en dorredera bicipital, articulación acromio clavicular sin alternación, escaso espesor de deltoides con probable alteración fibrosas postquirúrgica.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian cervicalgia y lumbalgia con balance articular en rangos funcionales y fuerza muscular conservada y sin signos actuales de compromiso neurológico. Dolor hombro derecho, limitación movilidad últimos grados de flexión y abducción, hipertrofia deltoides.

Y se concluye que podría existir limitación para requerimientos intensos de la articulación del hombro".

Las dos modificaciones que se incluyen en la versión alternativa (origen de la contingencia y fecha del examen por el Equipo de Valoración de Incapacidades) se admiten, en tanto el informe médico de síntesis expresa con claridad, que el nuevo expediente de incapacidad del año 2013, no lo fue por contingencia profesional, siendo la fecha de reconocimiento por el Equipo de Valoración de Incapacidades, la que se propone de 28 de mayo y no del día anterior.

SEGUNDO.- En los motivos segundo y tercero del recurso, amparados, los dos, en la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se denuncia la infracción de los artículos 115 y 137.4 de la LGSS , al considerar por una parte, que, como refiere el ordinal tercero del relato, el trabajador, a consecuencia del accidente de trabajo, solo presentó una patología en el hombro derecho y en un porcentaje menor del 50%, que ya fue valorada e 'indemnizada', por así decirlo, a través de su calificación como lesiones permanentes no invalidantes y que el cuadro residual descrito en el ordinal octavo del relato, determina la existencia de unas lesiones que no son tributarias de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida al actor en instancia.

También se aduce que el éxito de la revisión fáctica, determina que no pueda entenderse que la incapacidad permanente total que se reconoce al beneficiario, derive de contingencia profesional, en tanto ha quedado acreditado que su origen es común, porque ese fue el carácter del expediente iniciado en el año 2013 y porque hasta el propio demandante lo reconoció en su demanda inicial, cuando en el suplico de la misma, se limitó a solicitar el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de contingencias comunes.

TERCERO.- Comenzando por este último alegato y antes de dar paso al examen de si el cuadro clínico residual del actor, es o no tributario de la situación de incapacidad permanente total que se reclama, cierto es que la parte actora solicitó el reconocimiento de la situación incapacitante como derivada de una contingencia común.

Pero también lo es, que, como se indica en la impugnación del recurso, el actor amplió la demanda mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2013, contra la empresa Tubo Frabega y contra la Mutua que ahora recurre, subsanando el error del suplico de la demanda inicial e interesando que se declarara que la incapacidad permanente total que se le debía reconocer, derivaba de contingencia profesional.

Del firme, ya, relato fáctico, resulta que el actor, en el año 2006 y como consecuencia del accidente sufrido un año antes, padecía secuelas fractura cerrada extremo superior húmero derecho, fractura 6º arco costal derecho, fractura ramas pélvicas derechas TCE leve, hombro derecho fractura ramas pélvicas limitación movilidad últimos grados, con limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del cuadro clínico residual, que fueron calificadas como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, en un dictamen confirmado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de abril de 2006, que no fue impugnada, quedando firme.

En el año 2013, el actor inició un nuevo expediente de invalidez, que, como ha quedado expuesto antes, a consecuencia del éxito de la revisión fáctica planteada por la recurrente, lo fue por contingencia común (siendo irrelevante que, como se dice en la impugnación del recurso, se aclarara la demanda para solicitar la declaración del carácter profesional de la contingencia, porque no solo su origen no se desarrolla argumentalmente en la sentencia sino que debemos partir, del informe médico de síntesis y de ahí, concluir, que el cuadro apreciado en el año 2013, derivaba de un expediente por contingencia común y no profesional), siéndole diagnosticado: omalgia derecha, tendinopatía degenerativa de supra e infraespinoso, entesopatía, poliartralgias a nivel cervical y lumbar, discopatía degenerativa C5-C7 y en L2-L3 y L4-L5, espondiloartrosis lumbar, discartrosis L5-S1 y trastorno adaptativo ansioso depresivo. La ecografía realizada en septiembre de 2012, reveló cambios degenerativos en infra y suprespinoso, no focos de rotura fibrilar, erosiones de entesopatía, aumento de grosor bursa acromio deltoidea, escaso derrame en dorredera bicipital, articulación acromio clavicular sin alteración, escaso espesor de deltoides con probable alteración fibrosas postquirúrgica y como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian cervicalgia y lumbalgia con balance articular en rangos funcionales y fuerza muscular conservada y sin signos actuales de compromiso neurológico. Dolor hombro derecho, limitación movilidad últimos grados de flexión y abducción e hipertrofia deltoides, pudiendo existir limitación para requerimientos intensos de la articulación del hombro.

Y con arreglo a este cuadro de dolencias y limitaciones, considera esta Sala que efectivamente, el actor no puede seguir realizando con suficiencia los cometidos laborales propios de su profesión de peón de construcción, porque se trata de una ocupación que sin duda alguna, conlleva la necesidad de realizar esfuerzos físicos, que, aunque pudieran ser compatibles con la cervicalgia y lumbalgia que le restan (si el balance articular se presenta en rangos funcionales, con la fuerza muscular conservada y sin signos actuales de compromiso neurológico), no lo son, desde luego, con la limitación objetivada por la Seguridad Social en el sentido de los requerimientos intensos que deben realizarse con la articulación del hombro, si, como dice el Juez de lo Social con valor fáctico en la fundamentación jurídica y nada se argumenta en contra en el recurso, el actor se dedica al manejo de tubos de hormigón en su labor de moldeo que aunque se cuelgan de polipastos, exigen que se cierren los moldes, con ayuda de gatos.

Entendemos, de este modo, que el actor sí presenta limitaciones para un requerimiento intenso de esfuerzo con la articulación del hombro, pues esta exigencia sí es propia del trabajo que desempeña e incompatible con la misma, por lo que el recurso se desestima, aún cuando sólo en parte, porque el cuadro secuelar que el Magistrado determina, deriva del expediente del año 2013, que fue tramitado por contingencia común y sin un sólo dato objetivo en la sentencia de instancia que permita deducir que las lesiones que ahora padece el actor, procedan de algún modo, del accidente sufrido en el año 2005, el origen de la contingencia de la incapacidad permanente total que se le reconoce en instancia y que nosotros confirmamos, es claramente común.

Por todo ello, procede la confirmación parcial de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y de Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 201/2014, dictada el 16 de mayo de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 1094/2013, revocándola sólo en lo que respecta al origen de la contingencia, que es común y no profesional.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0610-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0610-15.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 31-3-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.