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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 182/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 618/2020 de 15 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 182/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100177
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3410
Núm. Roj: STSJ M 3410:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID
Autos de Origen: 570/2020
En MADRID, a quince de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 618/20 interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid
Antecedentes
'
Fundamentos
Afirma quien recurre que la situación que ha sufrido la empresa como consecuencia de la suspensión de contratos de sus clientes con ocasión de la pandemia no puede incardinarse en el concepto de fuerza mayor Covid descrita en el artículo 22 del RD 8/2020, pues la misma no encuentra su 'causa directa' en la declaración del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020. Así, en el artículo 10 no se incluye la actividad que desempeña la mercantil entre las enunciadas como afectadas por el cierre de locales o cese de sus actividades. Si la empresa experimentó una merma en el volumen de su actividad productiva o ingresos hubo de haber acudido a la tramitación del expediente de regulación de empleo por causas objetivas definido en el artículo 23 del Real Decreto de 17 de marzo, pero en ningún caso por fuerza mayor.
Se opone a la admisión del recurso la representación procesal de la mercantil ISGF INFORMES COMERCIALES SL aduciendo que la actividad comercial por ella desarrollada no es la de despachos, sino que rige su actividad por el convenio de call center. Que el hecho de haber autorizado un previo ERTE por FM en virtud del juego del silencio administrativo positivo implica que, no habiendo quedado acreditado que hubieren variado las circunstancias, haya la Administración de actuar en el mismo sentido y autorizar el ERTE siguiente, solicitado sobre la misma causa.
Planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia del que se desprende el siguiente estado de cosas: la empresa ISGF INFORMES COMERCIALES S.L. se dedica a la actividad de agencia de cobros y de información comercial, y cuenta con dos centros de trabajo en Madrid; tiene una plantilla de 813 trabajadores (hecho probado primero).
La indicada empresa solicitó el 20/03/2020 un ERTE al amparo del art. 22 del Real Decreto 8/2020, solicitud que fue aprobada por silencio positivo por la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid, expediente nº 21005/20 (hecho probado segundo).
La empresa formuló el 08/04/2020 un segundo ERTE que afectaba a otros 133 trabajadores, tramitándose el expediente nº 72592/20. Fundaba su solicitud en una causa de fuerza mayor de los arts. 47.2 y 51.7ET. La relación nominal de trabajadores consta en el expediente administrativo, que la juzgadora da por reproducido; la duración de la medida comprendía del 08/04/2020 al 15/06/2020 (hecho probado tercero).
Por resolución de 17 de abril de 2020 la Dirección General de Trabajo denegó la solicitud al 'no constatar la existencia de las causas de Fuerza Mayor por la empresa' (hecho probado tercero).
La actividad operativa de la empresa consiste en un denominado 'call center' para la gestión de recobros, especialmente de compañías telefónicas.
Los puestos de trabajo de sus empleados (llamados 'cubículos') distan unos de otros un metro aproximadamente y cuentan básicamente con un ordenador, teclado, ratón y auriculares. Estos medios materiales son compartidos por los empleados en los turnos de mañana y tarde.
Como consecuencia de lo anterior, numerosos empleados de la compañía se encuentran en situación baja por enfermedad. Una relación de los trabajadores que causaron baja por IT desde el 19/03/2020 consta en el expediente administrativo, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido (hecho probado quinto).
La empresa ha visto disminuida su actividad y correlativa facturación de un modo muy significativo desde el comienzo del COVID-19; copia del Libro Mayor consta en los documentos 8 a 17 de la empresa demandante, que a estos efectos se tienen aquí por reproducidos. El promedio del descenso de actividad fue al menos del -36Â51%.
Determinados clientes de la empresa (por ejemplo, LALIGA SD) comunicaron que, con motivo de las circunstancias de fuerza mayor sobrevenidas por el COVID-19, procedía a la suspensión del servicio contratado por la paralización temporal de la actividad. Asimismo, las compañías telefónicas (como VODAFONE, ORANGE o EUSKATEL) comunicaron a la empresa demandante que, por la necesidad de suspender aquellos servicios no esenciales, como el servicio de emisión de llamadas de recuperación de deuda de clientes, procedían a la suspensión de los servicios contratados.
Las comunicaciones de esos clientes constan en el expediente administrativo, que a estos efectos se tiene aquí por reproducido (hecho probado sexto).
El Departamento de prevención de riesgos laborales de la empresa emitió un informe como consecuencia de la pandemia provocada por el coronavirus. En ese informe recomendó la adopción de las siguientes medidas:
'1) La reducción temporal y parcial de la presencia de trabajadores en la empresa, con el objetivo de reducir el número de personas expuestas y prevenir el contagio.
2) La supresión de los puestos de trabajo rotatorios de manera que cada trabajador quede en un puesto definido y concreto en tanto en cuanto subsista la pandemia de coronavirus.
3) Adoptar las medidas higiene y limpieza reforzada en todas las instalaciones así como los puestos donde se desempeña el trabajo.'(hecho probado séptimo).
Los procedimientos de extinción, suspensión de contratos o reducción de jornada por existencia de fuerza mayor se encuentran regulados en el Título II del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, suyos artículos 31, 32 y 33 regulan las fases de iniciación, instrucción y resolución de los mismos.
Asimismo, son de aplicación las medidas excepcionales en relación a los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor, contempladas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y vigentes en tanto se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19, en virtud del artículo 28 del citado Real Decreto-Ley.
La fuerza mayor, en cuanto concepto jurídico indeterminado, ha sido definida por la jurisprudencia como un suceso de carácter extraordinario que se produce fuera del contexto interno de la empresa, de carácter imprevisible o que, siendo previsible, es inevitable, y teniendo como consecuencia la imposibilidad de trabajar, ya sea de manera temporal o definitiva.
Sentado lo anterior, hemos de recordar que el artículo primero del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo declaró el estado de alarma con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19. El artículo 10 de la norma, bajo la rúbrica 'Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales' establece que se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.
El párrafo segundo dispone que la permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.
En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.
Continúa diciendo que se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.
Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.
Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.
Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine.
En el Anexo I de la norma se listan las actividades objeto de suspensión, que son: Museos. Archivos. Bibliotecas. Monumentos. Espectáculos públicos. Esparcimiento y diversión: Café-espectáculo. Circos. Locales de exhibiciones. Salas de fiestas. Restaurante-espectáculo. Otros locales o instalaciones asimilables a los mencionados. Culturales y artísticos: Auditorios. Cines. Plazas, recintos e instalaciones taurinas. Otros recintos e instalaciones: Pabellones de Congresos. Salas de conciertos. Salas de conferencias. Salas de exposiciones. Salas multiuso. Teatros. Deportivos: Locales o recintos cerrados. Campos de fútbol, rugby, béisbol y asimilables. Campos de baloncesto, balonmano, balonvolea y asimilables. Campos de tiro al plato, de pichón y asimilables. Galerías de tiro. Pistas de tenis y asimilables. Pistas de patinaje, hockey sobre hielo, sobre patines y asimilables. Piscinas. Locales de boxeo, lucha, judo y asimilables. Circuitos permanentes de motocicletas, automóviles y asimilables. Velódromos. Hipódromos, canódromos y asimilables. Frontones, trinquetes, pistas de squash y asimilables. Polideportivos. Boleras y asimilables. Salones de billar y asimilables. Gimnasios. Pistas de atletismo. Estadios. Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados. Espacios abiertos y vías públicas: Recorridos de carreras pedestres. Recorridos de pruebas ciclistas, motociclistas, automovilísticas y asimilables. Recorridos de motocross, trial y asimilables. Pruebas y exhibiciones náuticas. Pruebas y exhibiciones aeronáuticas. Otros locales, instalaciones o actividades asimilables a los mencionados. Actividades recreativas: De baile: Discotecas y salas de baile. Salas de juventud. Deportivo-recreativas: Locales o recintos, sin espectadores, destinados a la práctica deportivo-recreativa de uso público, en cualquiera de sus modalidades. Juegos y apuestas: Casinos. Establecimientos de juegos colectivos de dinero y de azar. Salones de juego. Salones recreativos. Rifas y tómbolas. Otros locales e instalaciones asimilables a los de actividad recreativa de Juegos y apuestas conforme a lo que establezca la normativa sectorial en materia de juego. Locales específicos de apuestas. Culturales y de ocio: Parques de atracciones, ferias y asimilables. Parques acuáticos. Casetas de feria. Parques zoológicos. Parques recreativos infantiles. Recintos abiertos y vías públicas: Verbenas, desfiles y fiestas populares o manifestaciones folclóricas. De ocio y diversión: Bares especiales: Bares de copas sin actuaciones musicales en directo. Bares de copas con actuaciones musicales en directo. De hostelería y restauración: Tabernas y bodegas. Cafeterías, bares, café-bares y asimilables. Chocolaterías, heladerías, salones de té, croissanteries y asimilables. Restaurantes, autoservicios de restauración y asimilables. Bares-restaurante. Bares y restaurantes de hoteles, excepto para dar servicio a sus huéspedes. Salones de banquetes. Terrazas.
Por su parte, el RD 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 destinaba su capítulo II a las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos incluyendo entre ellas los artículos 22 y 23. El primero de ellos, bajo la rúbrica 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor' comienza diciendo que las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad.
Interpretando esta norma la Dirección General del Ministerio de Trabajo ha tenido ocasión de fijar criterios interpretativos que si bien tales criterios en modo alguno constituyen fuente del derecho en el sentido del artículo 1 del Código Civil y artículo 3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
El hecho de haberse producido una merma en el volumen del negocio y de la actividad en los porcentajes que se declaran probados (36,51%) como consecuencia de la suspensión temporal de los contratos con operadoras telefónicas con el consiguiente descenso de la facturación, no encarna la causa de fuerza mayor directamente vinculada con el Covid-19 sino que constituiría, en su caso, causa objetiva de tipo productivo y económico en los términos del artículo 23 del RD 8/2020 más arriba transcrito.
No desvirtúa lo dicho la adaptación de ciertas medidas en materia de seguridad e higiene por parte de la empleadora (tales como la supresión del sistema rotativo de puestos de trabajo; la limpieza reforzada de instalaciones y la reducción temporal y parcial de jornadas) a efectos de prevenir los contagios, pues aquéllas no impidieron la presencia de los propios trabajadores en el centro de trabajo, reiterando que la autoridad pública permitía la asistencia al puesto de trabajo cuando no se trataba de un centro que no está incluido entre los que deben cerrar ( art. 7.1.c. RD 463/2020) aparte de la posibilidad de la imposición del trabajo a distancia, que debería ser prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad ( art. 5 RDL 8/2020).
Tampoco desdibuja lo concluido hasta ahora el hecho de haber autorizado la Autoridad laboral, por silencio administrativo, una previa solicitud de ERTE FM vinculado al Covid-19. Y ello en primer término por la forma en que el mismo fue autorizado, por el mero transcurso del tiempo sin la emisión de resolución por la administración competente ( artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y sin que ésta llegara a examinar las concretas circunstancias concurrentes; resultando perfectamente admisible que la administración en un memento ulterior se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes de manera motivada (así el artículo 35 de la LPACAP).
Por otro lado, tampoco consta de manera expresa en las actuaciones la extensión y condiciones con que fue solicitada la primera de las medidas, mientras que en el segundo caso sí resulta acreditado, no pudiendo afirmarse de manera absoluta y genérica que, simplemente por la sola proximidad temporal entre ambas, los estados de cosas eran idénticos.
Por ello, hay que concluir que en el caso que ahora nos ocupa no se da la conexión inmediata entre la situación creada por el COVID 19 o las medidas adoptadas al respecto, y las circunstancias afectantes a la empresa demandante, y esta relación de causalidad directa es indispensable para apreciar la fuerza mayor conforme al art. 22 del RDL 8/2020. Cuando aquella no concurre, pero se producen circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, resulta de aplicación el art. 23 de la misma norma y debe tramitarse la suspensión de contratos o la reducción de jornada de conformidad con ese precepto, sin requerir la autorización de la Administración. La especialización de la actividad desempeñada no es un elemento que derive directamente del hecho de la pandemia y de las medidas adoptadas contra ella, lo que corrobora que la situación de la empresa puede encuadrarse en el art. 23 pero no en el art. 22 del RDL 8/2020. En definitiva, el recurso ha de ser estimado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.