Sentencia SOCIAL Nº 182/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1495/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200008009

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1495/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 619/2020

Recurrente: CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante: LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA

Recurrido: Gracia, OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL., FUNDACION SAMU, CLECE, S.A., FEDERACION PROVINCIAL DE MINUSVALIDOS FISICOS DE CORDOBA, GRUPO CORPORATIVO FAMF, S.L.U. y FEDERACION PROVINCIAL DE MINUSVALIDOS FISICOS DE CORDOBA, SERVICIOS DE ASISTENCIA SL

Representante:MARINA MARTIN TOMASy JOSE MANUEL DE LARA BERMUDEZANTONIO JURADO PEREZ

Sentencia Nº 182/22

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D/Dª Gracia sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL., FUNDACION SAMU, CLECE, S.A., FEDERACION PROVINCIAL DE MINUSVALIDOS FISICOS DE CORDOBA, CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, GRUPO CORPORATIVO FAMF, S.L.U. y FEDERACION PROVINCIAL DE MINUSVALIDOS FISICOS DE CORDOBA, SERVICIOS DE ASISTENCIA SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de mayo de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora ha estado en alta en seguridad social en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en la vida laboral que aporta la parte actora como documento Nº 1 de su ramo de prueba.

SEGUNDO.- La actora comenzó a prestar servicios como Técnico Auxiliar de Necesidades Educativas Especiales en el CEIP San Faustino de Benajarafe (Málaga ) el 01/02/2016 hasta el 05/03/2020 , ambos inclusive , a razón de 25 horas semanales en horario lectivo de 09.00 a 14.00 horas , de lunes a viernes , realizando las siguientes funciones:

Ha atendido al alumnado de NEE de diferente índole, siempre bajo las directrices de la Dirección del Centro y del profesorado especialista, realizando las siguientes funciones:

Atender e instruir al alumnado en cuestión, en la adquisición de comportamientos de alimentación y hábitos de higiene y aseo personal con el fin de conseguir el mayor grado de autonomía personal.

Atender y facilitar la movilidad por todo el Centro del alumnado en las distintas actividades escolares, a fin de mantener un nivel de funcionalidad e integración social y educativa en el Centro Escolar.

Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas del Centro Educativo procurando una adecuada relación con el resto de sus compañeros y compañeras en actividades de tiempo libre, complementarias y extraescolares (organizadas por el Centro educativo y aprobadas en su programación anual) colaborando en la organización de las mismas, así como en el desarrollo de programas de autonomía social, vinculadas a hábitos de conducta y comunicativos del alumnado con necesidades educativas de apoyo específico.

Apoyar al alumnado en todas las Areas del Currículum dentro del aula.

Atender bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades de ocio y tiempo libre durante la jomada escolar, incluidos los recreos.

Integrarse en el Equipo de Orientación Educativa para colaborar con las tutoras y el resto de profesorado.

Colaborar, bajo la dependencia del profesorado especialista, en las relaciones Centro- Familia.

Realizar todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto.

Atender al alumnado en el Servicio complementario de comedor.

TERCERO.- La actora ha formalizado los siguientes contratos con la co demandada CLECE, S.A.:

*contrato temporal a tiempo parcial suscrito el 12/09/2011 con la entidad CLECE, S.A. cuyo objeto consiste trabajos como monitor por la puesta en marcha del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en el CEIP Ramón Valle Inclan en base al contrato mercantil entre Clece, S.A. y el ente publico ISE EXP NUM002 para el curso escolar 2011/2012 con jornada semanal de 25 horas.

*contrato temporal a tiempo parcial suscrito el 09/04/2012 con la entidad CLECE, S.A. cuyo objeto consiste trabajos como monitor por la puesta en marcha del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en el CEIP Ramón Valle Inclan en base al contrato mercantil entre Clece, S.A. y el ente publico ISE EXP NUM002 para el curso escolar 2011/2012 con jornada semanal de 25 horas.

*contrato temporal a tiempo parcial suscrito el 10/09/2012 con la entidad CLECE, S.A. cuyo objeto consiste trabajos como monitor por la puesta en marcha del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en el CEIP Ramón Valle Inclan en base al contrato mercantil entre Clece, S.A. y el ente publico ISE EXP NUM003 durante la vigencia del mismo, con jornada semanal de 25 horas.

(documentos 22 a 31 de la parte actora)

CUARTO.- En fecha 16/11/2012 la entidadGRUPO CORPORATIVO FAMFsubroga a la actora en sus condicones profesionales, en virtud de contrata adjudicada NUM004

(documento 32 , 33 de la parte actora)

QUINTO.- La actora ha estado vinculada con la entidad FUNDACION SAMU, por medio de los siguientes contratos:

*contrato temporal a tiempo parcial de 25 horas semanales suscrito el 01/02/2016 , como cuidadora , cuyo objeto consiste en funciones de apoyo y asistencia de alumnos con NNEE especiales conforme el concurso EXPE NUM000 , en el CEIP San Faustino.

*contrato temporal a tiempo parcial de 25 horas semanales suscrito el 12/09/2016 como cuidadora , cuyo objeto consiste en funciones de apoyo y asistencia de alumnos con NNEE especiales conforme el concurso EXPE NUM000 , en el CEIP San Faustino.

* Contrato indefinido fijo discontinuo suscrito como auxiliar técnico educativo a tiempo parcial de 25 horas semanales.

(documentos 34 a 45 de la parte actora )

SEXTO.- El día 01/02/2018 la entidad (Federación Provincial de Asociaciones de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba , FEPAMIC , se subroga en la posicion de empleadora en virtud de la adjudicacion del expediente NUM001 Lote 2, como Auxiliar Tecnico Educativo a tiempo parcial de 25 horas semanales, en el CEIP San Faustino de Benajarafe.

El 10/09/2018 y el 10/09/201 se produce llamamiento por la entidad FEPAMIC.

(documentos 14 a 17 y 19 a 21 de la parte actora)

SEPTIMO.- El dia 07/01/2020 la entidad FUNDACION SAMU sucede a Fepamic Servicios de Asistencia y comunica la subrogacion a la demandante.

(documento 18)

OCTAVO.- Desde el día 10/09/2019 la actora figura en alta para la entidad Osventos Innovación en Servicios , S.L.

Desde entonces es la citada entidad la que se hace cargo del abono de las nominas de la actora. En la nomina de marzo se reconoce la antigüedad desde 02/03/2016 y categoría profesional de Técnico Superior de Integración Social.

(documento3 de la parte actora )

NOVENO.- En fecha 03/03/2016 la parte actora formula reclamación previa frente a Agencia Publica y Consejería y el 10/06/2020 se presenta por la actora papeleta de conciliación .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional en acción de reclamación de derecho, que obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la existencia de CESION ILEGAL de trabajadores respecto de la actora, y se le reconoce la condición de trabajador indefinido a tiempo y jornada completa no fijo al servicio de la Consejería demandada con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración Social desde 01/02/2016 condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de derecho, formula la Junta de Andalucía Recurso de Suplicación articulando un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social por incongruencia omisiva, y, sin interesar la revisión de los hechos probados, un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe , en el primero el art. 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, y en el segundo los arts. 16. 12.4.d, 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, correlativos preceptos reguladores que cita y art. 14 de la Constitución española, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la revocación de la sentencia de instancia en los términos que indica, al no existir cesión ilegal de mano de obra, y subsidiariamente al no ser la jornada completa, sino de trabajador indefinido no fijo discontinuo y a tiempo parcial.

Por la parte actora se opone en el escrito de impugnación, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO:En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicita la parte recurrente la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de las normas procesales que cita del art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, realizando diversas alegaciones denunciando la incongruencia omisiva al no haber resuelto la sentencia de instancia las alegaciones que realizó en el acto del juicio, lo que le provoca indefensión.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala la de que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal.

Y, en el caso de autos, no quedan cumplidas las indicadas condiciones exigidas para determinar la nulidad reclamada, que tiene carácter de remedio extraordinario.

Con arreglo al art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, precepto procesal que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias y la necesidad de motivación, 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Como ya se dijo, entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 2878/2007, 60/2.013, 828/14, 2196/17 y 387/18, resulta imprescindible para que exista incongruencia que se conceda más de lo pedido, que se resuelva lo que no fue objeto de debate o que se modifiquen o alteren los elementos reales o personales del litigio, existiendo incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate de tal forma que se constate una patente discordia con aquellas peticiones, debiendo acudirse para ello al fallo o parte dispositiva de la Sentencia, no a los fundamentos jurídicos de la resolución, pues solo es exigible a estos efectos el correlativo enlace entre lo que se reclama por las partes y los pronunciamientos del fallo.

Y también tiene declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 709/11, que 'no pueden acogerse las alegaciones relativas a la incongruencia omisiva que se indica de no haberse contestado a los descargos de la parte actora, por las razones expuestas, y al serle de aplicación al caso que se analiza la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala nº 701/2001 de 16-4-01 en Recurso de Suplicación nº 264/2000 y nº 2087/09 en Recurso de Suplicación 973/09, en la que se recoge doctrina de Tribunal Constitucional que en esencia ha declarado con reiteración, que solo viola el art. 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional, 59/1992 [RTC 199259], 44/1993 [ RTC 199344] y 369/1993 [RTC 1993369], entre otras). Por consiguiente para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos de manera que la adecuación debe extenderse a la petición y a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio ' iura novit curia ' el órgano judicial no haya de quedar sujeto en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( Sentencia del TC 88/1992 [RTC 199288] y 87/1994 [RTC 199487])'.

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, por la magistrada de instancia se estimó la demanda por los hechos probados y razonamientos jurídicos contenidos en los Fundamentos de derecho, y, como alega la parte recurrida, en el Fundamento de derecho 3-I al final se razona que 'Respecto a la naturaleza jurídica de la relación laboral debe ser reconocida como personal laboral indefinido no fijo a tiempo completo con la categoría de Personal Técnico Integración Social y a jornada completa, teniendo en cuenta que los derechos y obligaciones del trabajador deben ser los que correspondan en el mismo o equivalente puesto de trabajo y en condiciones ordinarias , art 43.4 del ET, aunque su jornada no coincida completamente con la del personal técnico de integración social de la Junta de Andalucía, dado que la no coincidencia exacta tiene por objeto encubrir la cesión ilegal declarada , no habiendo sido probado por la Consejería diferencia apreciable respecto a dicho personal ( Sentencia TSJ Andalucía, sede en Málaga de 08/07/2020', por lo que no existe tal incongruencia omisiva denunciada, y, en su caso, como razonan las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 973/09 y 2196/17 tal defecto de incongruencia omisiva de la sentencia que alega en todo caso es subsanable en esta vía sin el remedio extremo de la nulidad de actuaciones, habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance, y realiza, de impugnar en esta vía la sentencia de instancia por la vía de la revisión fáctica demostrando el error del juzgador de instancia y por la vía de motivo de censura jurídica de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse este motivo del recurso.

CUARTO:En el primer motivo de censura jurídica, la Junta de Andalucía denuncia la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, realizando diversas alegaciones y manteniendo que no ha existido cesión ilegal de la parte actora.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 29/2020, 396/2021, 558/2021, 607/2021 y 1008/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

En las mismas se declara, con razonamientos de aplicación al presente caso y a la vista de las circunstancias fácticas que se recogen en los hechos probados de la sentencia recurrida, que 'Para resolver el recurso de suplicación de la Consejería de Educación, la Sala reitera los razonamientos contenidos en anteriores sentencias dictadas sobre el tema enjuiciado.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) fue creado por el artículo 41 de la Ley 3/2004, de 28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras, como una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita la Consejería que tenía atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Sus fines generales son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. La constitución efectiva de la misma se produjo en el momento de la entrada en vigor de sus Estatutos, aprobados por Decreto 219/2005, de 11 de octubre, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 17 de octubre de 2005, viniendo enumeradas sus funciones en artículo 8 de los mismos. En virtud de la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, pasó a denominarse Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación.

El Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (ISE Andalucía) y a partir del 21 de octubre de 2014 la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, han venido adjudicando el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnos/as con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, de manera sucesiva, a las empresas codemandadas.

El artículo 49 de la Constitución dice así: .

El artículo 52 del Estatuto de Autonomía de Andalucía dispone: .

El artículo 113.4 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía dispone que la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo se realizará de acuerdo con el Título II de la Ley Orgánica 2/2006, con la Ley 9/1999, de 18 de noviembre, de Solidaridad en la Educación, y con la referida Ley 17/2007.

El artículo 11 de la antes citada Ley 9/1999, de Solidaridad en la Educación, de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 2 de diciembre de 1999, establece como medida de compensación educativa garantizar que los centros donde se escolaricen alumnos y alumnas con necesidades educativas de apoyo específico asociadas a su discapacidad que le impida el estudio y la comunicación de forma ordinaria estén dotados de todos los sistemas alternativos necesarios, así como de los profesionales adecuados para ello

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), en su artículo 71.2, establece que . En su artículo 71.3, que . En su artículo 72.1, que . En su artículo 72.2, que . En su artículo 73, que . En su artículo 74.1, que . Y en su artículo 112.3, que .

En cualquier caso, el Título V de la Ley Orgánica 2/2006, bajo el epígrafe de , en concreto, en su Capítulo III, dedicado a la , y en su Capítulo IV, dedicado a los , no prevé que en los centros públicos de enseñanza trabajen docentes que no hayan sido contratados por la administración titular del mismo.

La antes citada Ley 17/2007, en su artículo 27.2, establece que ; en su artículo 116.2, que ; en su artículo 117, ; y en su artículo 125.5, que .

Por su parte, el Decreto 147/2002, de 14 de mayo, de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, por el que se establece la ordenación de la atención educativa a los alumnos y alumnas con necesidades educativas especiales asociadas a sus capacidades personales, dispone: .

Cabe, pues, analizar si el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación o, si por el contrario, se trata de un personal complementario de la enseñanza cuya competencia corresponde a la Comunidad de Andalucía, pues solo en este último caso la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación tendría competencias para su contratación.

La Sala, después de analizar las precedentes normas aplicables a dicho profesorado, singularmente los artículos 71 y siguientes y 112.3 de la Ley Orgánica 2/2006, y 27.2 de la Ley 17/2007, de Educación de la Junta de Andalucía, llega a la conclusión de que el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación; y de que, en consecuencia, la competencia para su contratación corresponde a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016] ha analizado recientemente el tema de la cesión ilegal. y explicitado los diferentes criterios para su calificación, declarando ; Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal>; Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real>.

Y aunque la cesión de fuerza de trabajo, que permite obtener lucro de la mano de obra sin que se integre en la actividad laboral, puede producirse tanto a través de la interposición como a través de la intermediación, termina señalando la citada sentencia que Estatuto de los Trabajadores describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario>.

En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:

1.- La demandante ha sido contratada por Fundación Samu, adjudicataria de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación y Deporte, Cultura y Deporte -hechos probados primero y segundo-, para prestar servicios en el Colegio de Educación Infantil y Primaria 'Benyamina', en Torremolinos, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2009 -hecho probado primero-.

2.- La Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4.- El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación). La demandante realiza las funciones asignadas a los profesionales con dicha categoría profesional -hecho probado cuarto, sobre el que no existe controversia entre las partes-.

Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Fundación Samu a Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, que se prolonga desde el inicio de su relación laboral, si bien a través de otras empresas, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación tenga un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio adjudicado, o cuente con un coordinador en cada provincia de Andalucía o realice controles esporádicos de la demandante -desde inicios de 2019 una o dos visitas semanales- o porque resuelva las incidencias que puedan surgir con sus enfermedades o permisos, o porque le proporcione uniformidad o controle telefónicamente su salida y entrada del centro de trabajo, tal y como se recoge en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que esas atribuciones formales de Fundación Samu vienen condicionadas o son consecuencia del demoledor Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 11 de febrero de 2016, referido a una anterior contrata, cuyo contenido ha sido incorporado al sexto hecho probado de la sentencia recurrida.

Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que la relación laboral de la demandante se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años, razón por la cual se le remitirá testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza.

Con independencia de la categoría profesional que figura en las nóminas de la demandante, lo cierto y verdad es que, tal y como se desprende del hecho probado cuarto, las labores que desempeña son las correspondientes a la categoría profesional de personal técnico de integración social, denominación que tiene la categoría profesional de monitor de educación, a partir de la publicación del Acuerdo de Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015.

En consecuencia, la Sala confirma la decisión de la sentencia recurrida de declarar que la demandante es personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 10 de septiembre de 2009, condición que ha mantenido desde esa fecha y que sigue manteniendo tras su contratación por Fundación Samu el 10 de septiembre de 2015, con la categoría profesional de personal técnico de integración social, con lo que dicha sentencia no ha infringido el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y desestima el primero de los motivos de suplicación de los formulados al amparo del artículo 193 c) por la Consejería de Educación y Deporte.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, al ser caso similar, igualmente procede desestimar este motivo del recurso pues la Sala entiende que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que cita, y ser ajustada a dichas normas y doctrina judicial que cita, la declaración de cesión ilegal de mano de obra, y, en consecuencia, debe desestimarse el Recurso de Suplicación y confirmarse la sentencia que declara la cesión ilegal de mano de obra con la Junta de Andalucía, y en concreto personal laboral indefinido no fijo, con la categoría profesional de monitor de educación especial, actualmente personal técnico de integración social, si bien debe recordarse, como la Sala ha declarado reiteradamente, que, en su caso, la parte actora es trabajador indefinido no fijo de la Junta de Andalucía en los términos expuestos en la sentencia recurrida, por virtud de la cesión ilegal de mano de obra declarada, y por ello con el contenido propio de tal cualidad de indefinido no fijo, es decir, como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1111/2014, 1033/2016 y 1325/2016. 1562/16 y 290/2018, y como respecto de todos los trabajadores indefinidos no fijos del Sector público, hasta la obligada por la Junta de Andalucía provisión legal y regular de la plaza mediante la convocatoria de los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, o hasta que concurra otra causa de extinción y no siendo suficiente ya la simple amortización de la plaza como declara la STS de 24/06/2014 en RCUD 217/2013 2013 y de 12/05/2015 en RCUD 1080/2014, en criterio al que se acomoda este Magistrado ponente no obstante el Voto particular formulado en el Fundamento de derecho 5 de la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1136/17 Roj: STSJ AND 10253/2017 - ECLI:ES:TSJAND:2017:10253.

QUINTO:En el segundo motivo de censura jurídica, la Junta de Andalucía denuncia la infracción de los artículos 16, 12.4 d), 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, correlativos preceptos reguladores que cita y 14 de la Constitución española, por entender que la demandante no tiene jornada completa, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 252/2016, 2322/2019 y 331/2020, y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 437/2016, de 20 de mayo.

La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 29/2020, 396/2021, 558/2021, 607/2021, 1008/2021 y 1035/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo, y por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.

En las mismas se declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'Tras la estimación de la excepción de prescripción parcial en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, existe conformidad entre las partes en que el período al que se contraen las diferencias salariales reclamadas es el comprendido entre el 1 de marzo de 2017 y el 30 de abril de 2019. Si la demandante no hubiera sido objeto de la cesión ilegal declarada en esta resolución y hubiese sido personal indefinido de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía habría percibido las retribuciones correspondientes a los meses de julio de agosto de 2017 y 2018. Por ello, en el cálculo de las retribuciones deben incluirse las correspondientes a esos meses, como así ha hecho la sentencia recurrida, solución que ya adoptó esta Sala en su sentencia de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019]. En consecuencia, la sentencia recurrida, al computar entre las diferencias salariales adeudadas las correspondientes a los meses de julio y agosto de 2017 y 2018 no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 16, 12.4 d) y 26 del Estatuto de los Trabajadores, con lo que se desestima el primer inciso del segundo de los motivos de suplicación formulados por Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía.'..., y asimismo que 'La sentencia de la Sala de 30 de octubre de 2019 [ROJ: STSJ AND 15025/2019], en un supuesto similar al enjuiciado, declaró que la trabajadora, quien se encontraba en una situación similar a la demandante, tenía derecho al cobro del 100% de las diferencias salariales, no dando trascendencia alguna al hecho de que su jornada no coincidiese de manera mimética con la del personal técnico de integración social de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía. La Sala reitera esa decisión, entendiendo que la no coincidencia exacta de la jornada de trabajo con el personal de integración social dependiente de la citada Consejería tenía por objeto encubrir la cesión ilegal, no existiendo en realidad diferencia apreciable en la duración de la jornada de la demandante y la de dicho personal. De acuerdo con el folio 153 de las actuaciones, en el que figuran las diferencias salariales reclamadas, y respecto de cuyos importes la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía no ha formulado objeción alguna - hasta el punto de remitirse a ese documento en su recurso de suplicación- la diferencia reclamada correspondiente al período 1 de marzo de 2017 a 30 de marzo de 2019 asciende a 33.875,72 euros [38.958,64 - 1174,05 (febrero 2017) - 1938,73 (vacaciones 2017) - 1.970,14 (vacaciones 2018], importe del que 16.197,99 euros corresponde al período 1 de marzo de 2017 a 28 de febrero de 2018. No se computan las diferencias salariales correspondientes a febrero de 2017, porque las mismas se encuentran prescritas, tal y como razona la sentencia recurrida, ni las cantidades reclamadas en concepto de vacaciones de 2017 y vacaciones de 2018, ya que si se cobran los meses de julio y agosto no se tiene derecho a cobrar además las vacaciones, pues consta acreditado que la demandante no prestó servicios durante los meses de julio y agosto de 2017 y 2018.'.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 18/2021 declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'merece suerte favorable la pretensión de la parte actora recurrente, que ha sido declarada trabajadora indefinida a tiempo parcial y pretende ser declarada personal laboral indefinido continuo a tiempo completo, dado el criterio adoptado por la Sala en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1686/16, 1909/16, 1822/18 y 794/19, citadas por la parte recurrente, y dado que en las mismas se razona que 'esa relación laboral debe considerarse indefinida, ya que los períodos durante los que no prestó servicios la demandante en el Instituto de Educación Secundaria 'Santiago Ramón y Cajal' coinciden con el período no lectivo en dicho Instituto', y por ende es llamada por cursos escolares con interrupción durante las vacaciones, y por ello debe considerarse a la actora personal laboral indefinido continuo a tiempo completo. Al caso es de aplicación los preceptos y la doctrina anteriormente expuesta como el criterio expuesto en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 667/2020 en la que se declara que 'En ello, y muy al contrario de lo invocado por la demandada, del contenido de los autos si algo consta probado es que la demandante presta servicios de limpiadora para la demandada de manera continuada y constante. Dicha actividad, que despliega en un centro escolar, ha de considerarse como permanente, condicionante éste que no se ve empañado por el hecho de que durante un mes al año -así el mes de agosto- no se vea realizada por causa de encontrarse cerrado el correspondiente centro educativo, cuando la lógica de las cosas fuerza a pensar que precisamente durante dicho mes la demandante habría de estar disfrutando de sus vacaciones anuales retribuidas. Y en relación a esto último, no podemos otorgar carta de naturaleza al hito esencial de la estrategia de defensa de la demandada, centrado en el disfrute por la demandante de días sesgados de vacaciones a lo largo del curso escolar, cuando no solo tal extremo no consta probado en autos, sino más aún cuando de las nóminas aportadas si algo cabría entrever es que el disfrute de tales días habría tenido lugar justamente en los días en que no había actividad escolar efectiva, bien por corresponder a días festivos o a días de puente no lectivos, obviando con ello la empresa que junto a las vacaciones anuales correspondientes todo trabajador ostenta derecho a disfrutar de 14 días festivos ex artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, no podemos avalar el comportamiento de la empresa de cesar cada anualidad a la demandante durante el mes de agosto de cada año cuando con ello, en el caso que nos ocupa, lo que real y efectivamente acontece es que se cercenan los derechos de la trabajadora, que se ve ilícitamente privada de su derecho al disfrute de sus vacaciones anuales retribuidas.'.

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, procede desestimar el motivo de censura jurídica del Recurso de Suplicación toda vez que como se declaró por la Sala además esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal que, por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años, y lo cierto y verdad es que las labores que desempeña son las correspondientes a la categoría profesional de personal técnico de integración social, denominación que tiene la categoría profesional de monitor de educación, a partir de la publicación del Acuerdo de Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015, y por ello al igual que en los casos que se analizan en las referidas sentencias de la Sala, como presta servicios con la categoría de técnico de integración social, realizando las mismas funciones que los demás trabajadores de la Junta de Andalucia con igual categoría, y, por ello, dado el mismo contenido funcional, igual ha de ser la relación como trabajador indefinido no fijo continuo en jornada completa, sin que puedan acogerse también por ello las alegaciones de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

SEXTO:Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº seis de Málaga de fecha 17 de mayo de 2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Dª Gracia contra OSVENTOS INNOVACION EN SERVIZOS SL., FUNDACION SAMU, CLECE, S.A., FEDERACION PROVINCIAL DE MINUSVALIDOS FISICOS DE CORDOBA, CONSEJERIA DE EDUCACION Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, GRUPO CORPORATIVO FAMF, S.L.U., FEDERACION PROVINCIAL DE MINUSVALIDOS FISICOS DE CORDOBA y SERVICIOS DE ASISTENCIA SL sobre derechos-cesión ilegal, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente la Junta de Andalucía al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'