Sentencia Social Nº 1821/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 35/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Instancia Única.- 0035/2013, sent. 1821/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a 26 de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1821/14

En el procedimiento de instancia única nº 35/2013, iniciado por demanda de DRAGADOS OFFSHORE S.A., representados por el letrado Sr. D. Alfonso Martínez Escribano, sobre impugnación de sanción en materia de seguridad y salud laboral contra la JUNTA DE ANDALUCÍA; y emplazados como interesados CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., DESOXIDADOS Y PINTURAS INDUSTRIALES S.A., MONTAJES CAMBEL EUROPA S.A., T. CABRERA S.A. y los TRABAJADORES AFECTADOS. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el día 12 de julio de 2013, se

presentó demanda por DRAGADOS OFFSHORE S.A. sobre impugnación de sanción en materia de seguridad y salud laboral.

SEGUNDO.- La Sala acordó el registro de la demanda el 15-7-13 y se designó ponente; el 16-7-13 se dictó decreto en el que se admitió la demanda, se recabó de la autoridad laboral copia del expediente, se dio traslado a los demandados y se señaló juicio para el 17-10-13.

TERCERO.- El 17-10-13 se presentó por la representación procesal de DRAGADOS OFFSHORE S.A. solicitud, al amparo del art. 36.1 LJCA , de ampliación de la demanda extendiendo la impugnación al acuerdo del Consejo de Gobierno de 31- 7-13 que resuelve el recurso de reposición formulado contra el acuerdo de 7-5-13. En la fecha señalada para juicio, y constituidos en audiencia pública, se alegó que los expedientes estaban incompletos, y la Sala acordó suspender para recabar el expediente administrativo completo y emplazar como interesados a ciertas empresas como a los trabajadores afectados, señalándose juicio para el 18-12-13. Se dio traslado de la ampliación de demanda.

CUARTO.- El 18-12-13 comparecieron los reseñados en el acta al f. 382.

Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , debe destacarse, que el demandante se ratificó en la demanda, oponiéndose los demandados, tanto la representación de la Junta de Andalucía, como la representación de T. CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A. (hoy GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA S.L.) y así debatieron sobre los extremos siguientes.

El demandante alegó:

1. Nulidad del acto administrativo de 7-5-13, y del que lo confirmó, por vulneración del principio de 'non bis in idem'.

2. Nulidad del acto administrativo de 7-5-13, y del que lo confirmó, por falta de motivación y de tipicidad.

3. Inexistencia de responsabilidad de DRAGADOS OFFSHORE S.A. por falta de culpabilidad y de los presupuestos de la responsabilidad solidaria. Se han obviado los criterios de imputación de responsabilidad en caso de concurrencia de varios empresarios en el lugar de trabajo.

4. Prescripción y si no, moderación de la sanción.

5. Incorrecta graduación de la sanción.

La administración demandada alegó:

No hay identidad de sujetos.

Se motiva por referencia a la sentencia penal.

Se tipifica.

Hay responsabilidad del demandante, directa, por permitir el uso del ascensor.

No se sanciona a las otras empresas concurrentes en el lugar del accidente de trabajo al remitirse la resolución administrativa impugnada a la sentencia penal.

No ha prescrito la sanción.

Es correcta la graduación al ser un peligro abstracto.

La empresa demandada T. CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A. (hoy GAM ESPAÑA SERVICIOS DE MAQUINARIA S.L.) alegó:

Hubo cesión del elevador a la demandante.

Su actividad se limitó a suministrar material.

El operador de la maquinaria es la demandante.

No cabe coordinación entre empresas al no ser una actividad concurrente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , se precisa que no hay hechos controvertidos al ser los fijados en sentencia penal.

SEXTO.- Se pone la sentencia fuera de plazo por acumulación de asuntos.

SÉPTIMO.- Solicitada medida cautelar por la parte demandante, tras abrirse pieza separada y darse traslado a la Junta de Andalucía para alegaciones, realizadas el 18-7-13, se acuerda por auto de 23-7-13 la suspensión del acto administrativo de 7-5-13 por el que se impone a la demandante las dos sanciones aquí impugnadas.

PRIMERO.- El 2 de julio de 2003, sobre las 13:00 tiene lugar accidente de trabajo en el Centro de Trabajo de DRAGADOS OFFSHORE S.A., sito en Bajo de la Cabezuela S/N. Puerto Real consistente en un fallo en el grupo de tracción de los motores de una plataforma elevadora, así como en el dispositivo paracaídas de la misma, resultando como consecuencia de ello, la salida y desprendimiento del grupo motor izquierdo y la caída-desplome de la cabina siendo lesionados 13 trabajadores que prestaban servicios para diversas empresas.

DRAGADOS OFFSHORE S.A. contrató con PEMEX (Petróleos Mexicanos) la construcción de una planta de prospección de gas. Para la realización de los distintos trabajos, DRAGADOS OFFSHORE S.A. subcontrató con diversas empresas, entre ellas T CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA SA, para la instalación, mantenimiento y reparación de elevadores. Como consecuencia de este último contrato T CABRERA montó un elevador en el módulo IPC-78-C marca Geda número 0082, para cargas y personas de 1500 Kilos de carga.

Las normas del fabricante de la plataforma elevadora establecían la obligación de llevar a cabo un protocolo de pruebas, que no se efectuaron, ni fueron exigidos por los responsables de seguridad y mantenimiento de DRAGADOS OFFSHORE S.A.

En el momento de llevarse a cabo el contrato de suministro de maquinaria con T. CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A., esta empresa carecía de autorización del Ministerio de Industria para llevar a cabo las tareas de mantenimiento de la plataforma elevadora o ascensor.

Una vez contratada la instalación de la plataforma elevadora ninguno de los jefes del proyecto se cercioró del cumplimiento por parte de la empresa T. CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA S.A. de esos requisitos, ni comprobaron la cualificación profesional que tenían las personas que posteriormente se iban a encargar del montaje, mantenimiento y reparaciones del aparato elevador durante el tiempo que se utilizaba en el proyecto, ni elaboraron un plan de seguridad y salud en el trabajo específico para el módulo IPC-78-C previo al inicio de la obra. Tampoco comprobaron ni recabaron información del cumplimiento de las instrucciones del fabricante, en cuanto a las revisiones periódicas del aparato, ni respecto a las pruebas que cada tres meses debían de llevarse a cabo sobre los mecanismos de seguridad y en concreto respecto de los sistemas de freno de paracaídas. Tampoco existía autorización de la Delegación de Industria para el funcionamiento del aparato.

La formación de los ascensoristas, fue insuficiente.

SEGUNDO.- Se levantó Acta de Infracción, número 2013/2003 de 15 de diciembre de 2003, practicada por la Inspección Provincial de Trabajo de Cádiz a la empresa DRAGADOS OFFSHORE S.A., como consecuencia de un accidente de trabajo producido con fecha 2 de julio de 2003 que afectó a 13 trabajadores de distintas empresas concurrentes en la construcción de la citada plataforma.

El expediente sancionador nº 11/2004, consecuencia del acta de infracción nº 2103/03, levantado a DRAGADOS OFFSHORE S.A. el 9-2-04 'se constató que estaba suspendido' por la apertura de las diligencias previas nº 908/03 del Juzgado de Instrucción nº 1 de puerto Real.

TERCERO.- Se siguió enjuiciamiento penal de los hechos que motivan la resolución impugnada (quedando suspendido el procedimiento administrativo sancionador en tanto no cayese resolución judicial en el orden jurisdiccional penal), dictándose Sentencia en fecha 9 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz , donde se declaran como hechos probados:

- DRAGADOS OFFSHORE S.A.contrató con PEMEX (Petróleos Mexicanos) la construcción de una planta de prospección de gas. Para la realización de los distintos trabajos, DRAGADOS OFFSHORE S.A. subcontrató con diversas empresas, entre ellas T CABRERA ALQUILER DE MAQUINARIA SA, para la instalación, mantenimiento y reparación de elevadores. Como consecuencia de este último contrato T CABRERA montó un elevador en el módulo IPC-78-C marca Geda número 0082, para cargas y personas de 1500 Kilos de carga..

- En el momento de llevarse a cabo el contrato con T CABRERA esta empresa carecía de autorización del Ministerio de Industria para llevar a cabo las tareas de mantenimiento del ascensor.

- Las medidas referentes a las revisiones periódicas del aparato así como las pruebas que cada tres meses debían ser llevados a cabo sobre los mecanismos de seguridad y en concreto sobre el sistema de freno paracaídas, no fueron realizadas por T CABRERA SA.

- No existía autorización de la Delegación de industria para el funcionamiento del aparato.

- Un fallo en el grupo de tracción de los motores de una plataforma elevadora, así como en el dispositivo paracaídas de la misma, resultando como consecuencia de ello, la salida y desprendimiento del grupo motor izquierdo y la caída- desplome de la cabina.

- Se omitió por parte de los Jefes de Proyectos la realización de un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo especifico para el módulo IPC-78-C con carácter previo al inicio de la obra.

Fueron condenados penalmente, en Sentencia de conformidad del Juzgado de lo Penal de Cádiz nº 3, de 9 de enero de 2013 , Gumersindo , Luciano , Rodolfo y Carlos José por la condición de directivos y jefes de proyecto de los tres primeros, siendo el cuarto el empresario responsable de la actividad generadora del riesgo y del accidente.

Se reseña igualmente en la sentencia penal referida la existencia de continuas dilaciones y paralizaciones de varios meses en el procedimiento no realizándose diligencia alguna en extensos períodos de tiempo, de marzo a septiembre de 2004, de julio a noviembre del 2005, de septiembre de 2007 a enero de 2008, de enero a julio de 2008 y de diciembre de 2009 a mayo del 2012.

CUARTO.- Tras la sentencia penal, se levanta la suspensión en la tramitación del procedimiento sancionador, otorgando trámite de audiencia a DRAGADOS OFFSHORE S.A. por resolución de 4 de abril de 2013. Cumplimentando ese trámite de audiencia, DRAGADOS OFFSHORE S.A. presenta alegaciones el 18 de abril de 2013

El 7 de mayo de 2013 se dictó Resolución del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía por la que se acuerda la imposición a DRAGADOS 0FFSHORE S.A. de una sanción de 415.000 euros por infracción de lo dispuesto en el artículo 13.10 LISOS así como de una sanción de 30.050,61 euros por in fracción de lo previsto en el artículo 12.6 LISOS .

DRAGADOS OFFSHORE S.A. presentó el 10 de junio de 2013 recurso de reposición frente a la anterior resolución.

El 31 de julio de 2013, se dicta nueva Resolución por el Consejo de Gobierno, desestimando el recurso de reposición y confirmando en todos sus extremos la Resolución de 7 de mayo de 2013.

QUINTO.- Fueron incoados expedientes administrativos sancionadores a las empresas CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., DESOXIDADOS Y PINTURAS INDUSTRIALES S.A., MONTAJES CAMBEL EUROPA S.A., T. CABRERA S.A. por el mismo accidente de trabajo y derivados de actas de infracción distintas, que fueron archivados.

SEXTO.- DRAGADOS OFFSHORE S.A. presentó la demanda el 12-7-2013, ampliada el 17-10-13 frente al acuerdo de 31-7-13 dictado por el Consejo de Gobierno.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , los hechos declarados probados se han obtenido de las pruebas siguientes:

1.El HP 1º por los doc. de los f. 71 a 75, 48 vto., 49 a 53.

2.El HP 2º por los doc. de los f. 45 a 55, 56 a 68, 76.

3.El HP 3º por los doc. de los f. 71 a 75.

4.El HP 4º por los doc. de los f. 69, 112 a 115, 109 a 112, 96, 96 a 98.

5. El HP 5º por los doc. de los f. 130 a 141.

SEGUNDO.- Alegada prescripción, que puede ser apreciada de oficio, dado el ámbito sancionador administrativo en que nos movemos, por razones lógicas y previa a cualquier otra cuestión debemos analizarla en primer lugar.

La prescripción de las infracciones a la normativa de prevención de riesgos laborales se computa desde la fecha de comisión de la infracción y está fijada para las infracciones muy graves en cinco años, contados desde la fecha de la infracción ( art.4.3 RDLeg 5/2000 ; art.132.1 y 2 LRJPAC ; art.7.1 y 2 RD 928/1998 ).

Los hechos causa de las sanciones aquí impugnadas ocurrieron el 2 de julio de 2003.

El 15-12-03 se levanta acta de infracción y ya el 9-2-04 el expediente sancionados nº 11/2004 estaba suspendido (vid. f. 76). Si sumamos que contra DRAGADOS OFFSHORE S.A. no se siguió procedimiento penal alguno (vid. f. 72 vto.) y sí solo contra personas físicas (vid. f. 72) que posteriormente fueron condenados (vid. f. 75) sin que ni siquiera le alcance responsabilidad civil, derivada del delito, a DRAGADOS OFFSHORE S.A., y que para llegar a ese resultado hubo dilaciones y paralizaciones de varios meses en el procedimiento penal, no realizándose diligencia alguna en extensos períodos de tiempo, de marzo a septiembre de 2004, de julio a noviembre del 2005, de septiembre de 2007 a enero de 2008, de enero a julio de 2008 y de diciembre de 2009 a mayo del 2012, la conclusión no puede ser otra que la infracción estaba prescrita al momento de acordarse la sanción.

Más, si la prescripción para la imposición de la sanción se interrumpe por la comunicación de la autoridad laboral al órgano judicial penal o al Ministerio Fiscal, cuando las infracciones puedan ser constitutivas de delito, o viceversa, esto es, cuando el Ministerio Fiscal notifica a la Administración laboral y a la ITSS la existencia de un procedimiento penal sobre hechos que puedan resultar constitutivos de infracción, y esta paralización del procedimiento sancionador se produce hasta el momento en que se notifique a la Administración competente la firmeza de la resolución judicial que recaiga, o hasta que el Ministerio Fiscal comunique su decisión de no ejercitar la acción penal (art.52.3 RDLeg 5/2000), a la fecha de dictarse la resolución por el Consejo de Gobierno, el 7 de mayo de 2013, ya la infracción había prescrito pues ni hubo comunicación de la autoridad laboral al órgano judicial penal o al Ministerio Fiscal, por si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, ni viceversa, pues el Ministerio Fiscal no notificó a la Administración laboral y a la ITSS la existencia de un procedimiento penal, con lo que si el plazo de prescripción de las infracciones comienza a contarse desde el día en que la potestad sancionadora puede ser ejercitada ( art.1969 CC ) esto es, desde el día en que se cometió la infracción, que, en nuestro caso, coincide con la fecha en que la infracción se consuma, y nada se hizo salvo suspender el procedimiento sancionador, a la fecha de la sanción la infracción, de haberla, ya había prescrito.

En suma, se sancionó cuando la infracción hacía años -10 años- que había prescrito. Desde el 2 de julio de 2003 pudo seguirse un procedimiento sancionador contra DRAGADOS OFFSHORE S.A., sin que concurriese causa alguna para la suspensión, de la que ya se tiene noticias el 9-2-04 (vid. f. 76) sin que la vis atractiva de la jurisdicción penal hiciera imprescindible la suspensión y sin que se entienda el que hasta un Viceconsejero, en fecha 9-2-04 oficiara 'constatándose que el mismo se encuentra suspendido' cuando 'de no haberse estimado la existencia de ilícito penal, .../... , la Administración continuará el expediente sancionador'.

El principio de supremacía del orden penal ex art.133 LRJPAC, por el que no es posible, por aplicación de la prohibición de sancionar dos veces la misma conducta, tramitar simultáneamente un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador contra el mismo sujeto y por los mismos hechos, carece de aplicación si no concurre tal dualidad de identidades, de sujetos y hechos, como vamos reiterando dado que la comprensión de los preceptos citados no puede ser otra que la de considerar que los plazos de prescripción solo quedan paralizados por el acuerdo de la suspensión del procedimiento sancionador solo en los casos, claro está de proceso penal por los mismos hechos y contra los mismos sujetos.

Aquí, al tramitarse el procedimiento administrativo sancionador contra DRAGADOS OFFSHORE S.A. se debió continuar cuando el 2-12-03 (vid. f. 57 vto.) ya se había apreciado infracción en materia de prevención de riesgos laborales por la citada empresa, limitándose la Inspección a informar de lo actuado al Juzgado de Instrucción pero sin suspender el procedimiento. Fue en fechas posteriores cuando se acuerda la suspensión del procedimiento administrativo sancionador contra la parte demandante, reiteramos que sin que concurra causa, como se infiere de la propia sentencia penal y de la posterior resolución del Consejo de Gobierno, como de la actitud procesal de quienes velan por la legalidad.

Iniciada la tramitación del expediente sancionador administrativo, el órgano instructor nunca consideró que los hechos investigados pudieran alcanzar relevancia penal para DRAGADOS OFFSHORE S.A., pues entre otras cosas nunca dedujo tanto de culpa al órgano jurisdiccional competente, absteniéndose de continuar el procedimiento.

Se añade que sólo cabe continuar o iniciar el procedimiento sancionador gubernativo en la medida en que el proceso se archive mediante sobreseimiento o se resuelva mediante sentencia absolutoria, y aquí no hay ninguna de ambas resoluciones respecto a DRAGADOS OFFSHORE S.A. pues por las circunstancias fácticas, ya constatadas desde el principio por la Inspección de Trabajo, contra esa empresa se derivaban responsabilidades sociales y civiles pero difícilmente penales al carecer del dominio de los hechos.

El ejercicio de la potestad sancionadora está sujeto con carácter fundamental, aunque la legalidad expresa no siempre lo indique, a un plazo de prescripción, lo que constituye una excepción a la regla general de validez de las actuaciones administrativas realizadas fuera del tiempo establecido, pues aunque en general, la producción de un acto más allá del plazo previsto legalmente es una mera irregularidad no invalidante (art.63.3 LRJPAC) salvo que sea esencial a dicho acto su producción dentro del plazo, cual es el caso de autos por ser materia de sanción.

Por tanto, la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas es de inexcusable observancia y debe ser declarada de oficio, tanto por la Administración como por los Tribunales, aunque no haya sido alegada por las partes; no pudiendo estimarse que con ello se vulnere lo dispuesto en el citado art. 43 LRJCA , ya que ha de tenerse en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en materia de Derecho Civil, no nos encontramos ante la prescripción adquisitiva o extintiva de acciones o derechos de naturaleza jurídico-privada, lo que pudiera entrar dentro del ámbito del principio dispositivo en virtud del cual, el transcurso del tiempo como extintivo del cumplimiento de una obligación puede ser subsanado por la voluntad de las partes, sino de una condición objetiva estricta para que la Administración pueda ejercer la potestad sancionadora, obligatoria para la propia Administración y desde luego fuera de la disponibilidad del infractor, de modo que, en materia administrativa sancionadora, el cumplimiento de los plazos es de rigurosa observancia por la Administración y no puede ser renunciado por los administrados.

TERCERO.- Resta añadir el argumento de que acaecido el accidente de trabajo por hechos cuyo dominio tenía la empresa T. CABRERA, es difícil comprender como a esta se le archiva el expediente sancionador, y sin embargo a la titular del centro de trabajo sí se le sanciona, pues en definitiva lo importante para sancionar a la empresa principal es que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad, conforme al art. 24.3 LPRL y art. 42.3 LISOS , pues si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa subcontratada y dentro de su esfera de responsabilidad cambian radicalmente los requisitos de imputación de la responsabilidad por infracción de esa deuda de seguridad que se tiene con los trabajadores que prestan servicios en esas circunstancias de trabajo en contratas.

El art. 24.3 LPRL establece un deber de coordinación de las actividades entre empresas que contraten y subcontraten obras o servicios correspondientes a la actividad de aquellas y se realicen en el propio centro de trabajo, con el consiguiente tenor literal: 'Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.'

Si leemos ese precepto y lo relacionamos con el art. 42.3 LISOS es cuando se entiende como opera la responsabilidad por incumplimiento de la deuda de seguridad y salud en los casos de subcontratas, y por eso el art. 42.3 LISOS dice: 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.' vinculando la responsabilidad de la empresa principal o comitente a que concurran dos circunstancias: titularidad del centro de trabajo y que la actividad sea propia, esté vinculada a su ciclo productivo.

Y todo ello porque la responsabilidad en Dº. Penal, como en el Dº. Administrativo Sancionador, es por hechos propios, de modo que no puede alcanzar, por la vía de la responsable solidaria, a quien no realiza los hechos negligentes o dolosos, todo ello por exigencia del principio de culpabilidad. A fin de cuentas se está sancionando incumplimientos de obligaciones preventivas.

En nuestro caso, tal y como se acreditó, el responsable directo de lo que acaeció el 2 de julio de 2003 es la empresa de ascensores T. CABRERA S.A. sin que nada pueda alcanzar a DRAGADOS OFFSHORE S.A. al no concurrir las dos circunstancias para que la responsabilidad por infracción de la deuda de seguridad alcance a terceros en los términos del art. 42 LISOS en relación con el art. 24 LPRL , que obliga a tener en cuenta a la empresa contratista de ascensores, que es el infractor directo. Y esto lo decimos por que la actividad que desarrolla T CABRERA S.A. no puede incluirse dentro de la propia actividad de DRAGADOS OFFSHORE S.A. pues dentro de la actividad propia de DRAGADOS OFFSHORE S.A. no se encuentra la de instalación, mantenimiento y reparación de elevadores -actividad propia de T CABRERA S.A.-, siendo ésta una actividad accesoria como pudiera serlo el servicio de limpieza, de vigilancia o el mantenimiento de los elementos de transporte de mercancías, no siendo por tanto, una de las actividades que engloban 'las obras y servicios nucleares o inherentes a la empresa comitente' en palabras de la jurisprudencia ( SSTS 18-1-95 , 24-11- 98 , 22-11-02 ).

En suma, DRAGADOS OFFSHORE S.A. responderá si es titular del centro y la actividad es propia, por estar vinculada a su ciclo productivo y ser una actividad indispensable, de manera que integrarán el concepto actividad propia, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. El montaje y mantenimiento de un elevador no es una actividad que corresponda al ciclo productivo de la empresa principal DRAGADOS OFFSHORE S.A., incluyéndose como tarea complementaria o no 'nuclear'.

Luego si el acto impugnado implícitamente fija una responsabilidad solidaria de DRAGADOS OFFSHORE S.A., por la infracción de normas de prevención de riesgos laborales de la subcontrata T. CABRERA SA, lo hace al margen del derecho aplicable pues si la norma exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del empresario principal, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del art. 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente.

El que la empresa subcontratada T CABRERA S.A. lo fuera para realizar 'la instalación, mantenimiento y reparación de elevadores' en el centro de la principal debe servir de criterio para establecer un reparto tanto de las obligaciones de ambas empresas en relación a la seguridad y salud en el trabajo como de las subsiguientes sanciones derivadas del incumplimiento de aquellas. Así, corresponderá a la empresa principal disponer, en su centro de trabajo, de las instalaciones exigidas en la legislación ya que los trabajadores de la empresa contratada o subcontratada realizan sus trabajos en recinto ajeno y, por ello, se desvía la obligación hacia la empresa propietaria de los locales en cuyo beneficio se realizan los trabajos.

Ahora bien, la responsabilidad de la empresa principal no será ilimitada pues una vez que se den los requisitos que supongan un deber de vigilancia de la empresa principal sobre la subcontratada aquélla será la encargada de adoptar medidas de seguridad adecuadas para evitar los riesgos y a éstas les incumbirá tomar todas las acciones necesarias para la ejecución de las tareas específicas, reformando, complementando o variando las adoptadas por la empresa principal, instruir a sus trabajadores sobre la necesaria observancia de las mismas e impartir las órdenes necesarias para su cumplimiento de modo que si el accidente de trabajo del 2 de julio del 2003 trae causa de que 'las revisiones periódicas del aparato así como las pruebas que cada tres meses debían ser llevados a cabo sobre los mecanismos de seguridad y en concreto sobre el sistema de freno paracaídas, no fueron realizadas por T CABRERA S.A.' cuando el 'elevador marca Geda núm. 0082 contratado a la Empresa T Cabrera (por la demandante) venía presentando problemas desde la semana anterior .../... (y el) 25 de Junio de 2003 (Se comunica al Departamento de Servicios Generales que ambos elevadores instalados en la plataforma EPC78 se encontraban averiados y que habían sido paralizados por parte de DOSA); (y el) 26 de Junio de 2003 (Técnicos de T Cabrera, tras inspeccionar el elevador, proceden a cambiar la reductora del motor de tracción de lado del cuadro eléctrico (izquierdo). Así mismo montan otro motor, ponen un puente rectificador de frenos, dos contactores auxiliares nuevos, dos rodamientos de ajuste y rodamiento en la barra céntrica); (y el) 2 de Julio de 2003 (Antes de ocurrir el accidente está el Técnico Montador de T Cabrera, Fernando , intentando arreglar el problema de que el elevador se queda parado y se enciende la alarma (la cual se activa por exceso de carga o porque un motor asciende con más velocidad que otro). Este problema venía sucediendo desde el cambio del motor del 26 de Junio de 2003. El técnico de T Cabrera tras manipular la célula de carga y el cuadro eléctrico del elevador le comunica al operario de este que se puede seguir utilizando el elevador normalmente. El técnico de T Cabrera se desplaza posteriormente al otro elevador a realizar una inspección rutinaria. Aproximadamente una hora más tarde acaece el suceso que se narra a continuación. Se desliza el elevador del proyecto EPC78 desde una altura de 10-12 metros aproximadamente, con 11 personas en su interior. Esperando el elevador había 2 personas más, que resultan lesionadas al impactar el elevador con el suelo.../...' para concluir que la caída del elevador fue provocada por un fallo en los elementos mecánicos como por la no actuación del dispositivo paracaídas por un defecto de fabricación/mantenimiento del dispositivo de emergencia (vid. f. 49 y 50) hechos fijados ya en el año 2003 sobre los que solo tenía dominio la subcontratada T CABRERA S.A., con lo que en esas fechas ya se tuvo la certeza de que penalmente no alcanzaba responsabilidad alguna a la demandante, como así entendió la Inspección de Trabajo y posteriormente el Mº Fiscal, el Juez Penal etc... con lo que el expediente sancionador nunca debió suspenderse pues la actuación del empresario principal no fue la causante de los daños y perjuicios a los trabajadores, algunos empleados de las contratas, con lo que no se incumplió la obligación de seguridad de la empresa principal, distinta de quienes eran titulares de las relaciones laborales de algunos de los trabajadores accidentados.

Si acudiésemos a las normas de Seguridad Social alcanzaríamos igual conclusión. El art. 123 LGSS dispone que la responsabilidad del pago del recargo recaerá sobre el empresario infractor, entendiendo por tal aquel que tiene el dominio del hecho que causa el accidente de trabajo, pues nos encontramos en el mismo ámbito sancionador, no en balde en el art. 123 LGSS se recoge una sanción indemnizatoria, tasada.

En fin, no por ser titular del centro de trabajo surge automáticamente una responsabilidad penal por lo realizado por una contrata, y además siendo incomprensible el que solo haya sido sancionada la empresa principal y no a la subcontrata, dados las normas aplicables ex art. 243 LPRL y art. 43.2 LISOS sobre solidaridad en la responsabilidad por infracción de la deuda de seguridad -inexistente responsabilidad de la contrata por hechos propios, no cabe inferir responsabilidad de la comitente-. Sin embargo, fue suspendido el expediente sancionador por la Administración, y diez años después sanciona al que nunca tuvo responsabilidad penal, razones que nos llevan a estimar la pretensión.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Estimando la demanda de interpuesta por DRAGADOS OFFSHORE S.A., sobre impugnación de sanción en materia de seguridad y salud laboral, contra la JUNTA DE ANDALUCÍA y emplazados como interesados CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI S.A., DESOXIDADOS Y PINTURAS INDUSTRIALES S.A., MONTAJES CAMBEL EUROPA S.A., T. CABRERA S.A. y los TRABAJADORES AFECTADOS, en el procedimiento de instancia única nº 35/2013 de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, y como consecuencia anulamos la resolución de 7 de mayo de 2013 del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, como la de fecha 31-7-2013 confirmando la precedente; sin que se realice especial pronunciamiento sobre los interesados emplazados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0035-13, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a uno de julio de 2014.-