Sentencia SOCIAL Nº 1821/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1446/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01821/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0004744

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001446 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000796 /2021

RECURRENTE/S D/ña Florian

ABOGADO/A:JOSE LUIS LAFUENTE SUAREZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, MEDICINA ASTURIANA SA , POLICLINICO CENTRO MEDICO DE SEGUROS SA

ABOGADO/A:, CEFERINO MENENDEZ BUELGA , CEFERINO MENENDEZ BUELGA

SENTENCIA Nº 1821/22

En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001446/2022, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS LAFUENTE SUAREZ, en nombre y representación de Florian, contra la sentencia número 184/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000796/2021, seguidos a instancia de Florian frente al MINISTERIO FISCAL, así como las empresas MEDICINA ASTURIANA SA y el POLICLINICO CENTRO MEDICO DE SEGUROS SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Florian presentó demanda contra el MINISTERIO FISCAL, así como las empresas MEDICINA ASTURIANA SA y el POLICLINICO CENTRO MEDICO DE SEGUROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 184/2022, de fecha nueve de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante, Dº Florian, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada, Medicina Asturiana S.A, en fecha 12 de marzo de 1985, con la categoría profesional de jefe de negociado.

A partir del febrero de 2018 pasó a prestar servicios para la empresa del mismo grupo, la codemandada Policlínico Centro Médico de Seguros S.A. En Medicina Asturiana S.A desempeñaba su trabajo como responsable del departamento de admisiones y citaciones. Cuando comenzó a prestar servicios para Policlínico Centro Médico de Seguros S.A pasó a ocuparse de las siguientes funciones: la convocatoria de licitaciones, esencialmente de mutuas y Servicio de Salud del Principado de Asturias, localizando licitaciones, elaborando con los departamentos correspondientes las ofertas y presentando la documentación correspondiente, la elaboración y comunicación mensual a la Consejería de Salud de los listados actualizados de los profesionales sanitarios que prestan servicios en el Centro Médico, así como la recopilación de documentación y elaboración y envío a la Consejería de un fichero mensual actualizado de los médicos externos que prestan servicios en el Centro Médico en el que consta la verificación documental del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la profesión.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Consulta y Asistencia y Análisis Clínicos.

2º) El 24 de septiembre de 2021 el actor recibió comunicación de la empresa demandada, Medicina Asturiana SA, notificándole la extinción de su relación laboral, con efectos a la misma fecha, del siguiente tenor literal:

'Oviedo, 24 de septiembre de 2021

Muy señor nuestro:

Pese a que constituye una de sus principales obligaciones laborales recabar y transmitir a la dirección, conjuntamente con su propuesta al respecto, información sobre todas aquellas licitaciones y concursos en los que pueda participar Medicina Asturiana SA así como elaborar y presentar la correspondiente oferta, ha incumplido Ud de manera flagrante con dichas obligaciones en virtud de las conductas que a continuación se reseñan:

1º No puso Ud en conocimiento de esta dirección la publicación, el pasado 13-8-21, por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, de la licitación del Acuerdo Marco sobre Pruebas Diagnósticas con un valor estimado sin IVA de 14.320.612,80 euros, 24 meses de duración, con posibilidad de dos prórrogas de 12 meses cada una, y fecha límite de presentación de ofertas el 15/09/2021 a las 14:00 h (para más inri, la fecha límite inicial era el 10-9-2021 a las 14 h y merced a una rectificación del pliego publicada el 9-9-2021 el plazo se amplió al 15-9)

De hecho, hube de notificárselo yo mismo, una vez tuve conocimiento casual de la misma en conversación con el director médico Dr. Santiago, por correo de fecha 9.9.2021 a las 15.27 horas, correo al que Ud respondió por correo de la misma fecha a las 17.03 h en los términos siguientes: 'Muchas gracias. Mañana ya lo listo y me pongo a ello. Saludos'. Es de notar que ni trasladó disculpa algún ni puso de manifiesto una actitud encaminada a hacer frente de inmediato a la grave situación creada por su negligente actitud.

La siguiente noticia que tuve de Ud al respecto de la licitación fue un correo del día 15-9-2021, último día hábil hasta las 14 h para la presentación de ofertas, en los términos siguientes: 'Buenos días, recordarte que hoy a las dos es el último día para enviar la documentación. Saludos'. A mi requerimiento telefónico sobre que había hecho Ud al respecto respondió mediante un correo a las 12.25 h en los términos siguientes: 'Buenos días. De los tres sobres electrónicos, yo tengo dos cumplimentados, faltaría el sobre nº 2, que es el del anexo 8. Habría que enviarlos antes de las dos. Saludos'. Notar que a poco más de una hora de la finalización del plazo para la presentación de la propuesta no tenía Ud preparada, de la documentación necesaria, la relativa al sobre nº 2, esto es, la más compleja y prolija, determinante, junto con la oferta económica del sobre 3, de los criterios de adjudicación, ellos sin entrar en que, según se pudo comprobar con posterioridad, el DEUC que Ud redactó para incluir en el sobre nº 1 estaba defectuosamente cumplimentado.

La gravedad de su negligencia ha resultado ser extrema dado que, de ser por Ud, Medicina Asturiana se hubiese visto privada de participar en la licitación de un Acuerdo Marco con un valor estimado de 14.320.612,80 euros del que, como sabe, Medicina Asturiana ha venido siendo adjudicataria en los últimos años, licitación que, además, sabía Ud que estaba pendiente de publicarse en cualquier momento desde hacía varios meses. Rn cualquier caso, nos hemos visto obligados a preparar y presentar , obviamente sin su participación, una propuesta tan relevante para la empresa en apenas tres días hábiles (10,13 y 14/9) cuando podríamos haber dispuesto de un mes para hacerlo. La empresa se reserva, en consecuencia, las acciones que en derecho puedan proceder contra Ud por los daños y perjuicios que la precipitación con que ha debido prepararse la propuesta pudiera irrogarnos.

2º Presentó Ud de forma manifiestamente defectuosa, por la razón que se dirá, la propuesta de Medicina Asturiana a la licitación convocada por la Mutua Aspeyo, expediente NUM000, 'Servicios de Hospitalización, Asistencia de Urgencias, Intervenciones Quirúrgicas, Consultas Externas y Pruebas Complementarias, para Asepeyo, en el ámbito territorial del Principado de Asturias, Lote 2, (Oviedo), con una duración de dos años prorrogables por otros dos y un valor estimado total de 660.000 €

El defecto de la propuesta por Ud elaborada y presentada consistió, según hemos podido saber, en que no incluyó Ud en el sobre 2º los datos relativos a 'Otros criterios evaluables automáticamente'(recursos técnicos, materiales y personales, especialidades, tiempos de ejecución, etc.) limitándose a presentar la oferta económica. Y ello pese a que el pliego incluye como Anexo V un documento Excel con todos los campos a cumplimentar.

La no inclusión de estos datos en la propuesta ha motivado que la mutua Asepeyo declare desierto el contrato, dado que la propuesta de Medicina Asturiana fue la única presentada. Esto es, debido a su inexcusable negligencia al elaborar y presentar la propuesta, Medicina Asturiana ha visto frustrada no la expectativa de adjudicación de un contrato con un valor estimado de 660.000 €, sino su adjudicación misma en tanto que único licitador concurrente. La empresa se reserva, en consecuencia, las acciones que en derecho puedan proceder contra Ud por los daños y perjuicios irrogados al verse privada, a consecuencia de su inexcusable negligencia, del contrato en cuestión.

Se da, además, la circunstancia de que la parte del día de ayer le convoqué a una reunión con el director de gestión, D. Mauricio, para pedirle información sobre la situación de esta licitación, respondiendo Ud que la propuesta estaba aceptada y que no había novedad en relación con la misma ni en la Plataforma de Contratación del Estado (en la que afirmó que únicamente estaba disponible el acta de apertura del sobre I, cuando es lo cierto que, según he podido comprobar, está publicada el acta de apertura del sobre 2 desde el 18-8- 2021), ni en el portal de licitación electrónica de Asepeyo, cuando es lo cierto que, según he podido asimismo comprobar, en dicho portal constaba, al menos desde ayer, la licitación del lote 2 como desierta. Por otro lado, preguntado sobre si había presentado la información relativa a 'Otros criterios evaluables automáticamente' afirmó Ud falsamente que sí la había presentado. En definitiva, no solo ha actuado Ud con una negligencia inexcusable en la elaboración y presentación de la propuesta sino que, además, ha tratado de esconder mediante engaño tanto su negligente actuación como las consecuencias que para la empresa se han derivado de la misma.

Por otro lado, pese a haber sido ya objeto de sanción por este motivo el 23-3-2021, sigue Ud sin tener debidamente actualizado y completo el fichero con la relación de médicos y otros profesionales externos. El pasado 17.9.2021 le remitió Ud por correo electrónico al director de gestión un fichero con las siguientes carencias:

- Falta información sobre caducidad DNI (3)

- Fecha DNI caducada (14)

- Validación colegial vacía (19)

- Código oferta asistencia vacío (3)

- Tipo contrato vacío o incorrecto (123)

- Fecha inicio contrato (vaco en 45 casos)

- Sin datos del asegurador (11)

- Sin número de póliza (18)

- Fecha fin de cobertura de seguro anterior a septiembre 2021(56)

- Sin datos del título de medicina (4)

- Sin datos del certificado delitos sexuales (4)

Esto es, seis meses después de haber sido sancionado por faltas muy graves sigue Ud sin subsanar uno de los motivos de su sanción, en una actitud de contumacia en la negligencia incompatible con la diligencia exigible a un trabajador mínimamente diligente.

El pasado 23-3-2021 le comunique una sanción de suspensión de empleo y sueldo de cuarenta días por una serie de incumplimientos muy graves susceptible ya de ser sancionados con el despido disciplinario pero que se limitó a una suspensión de empleo y sueldo 'en atención a su larga vinculación con esta empresa' y 'con el ánimo de ofrecerle una última oportunidad de reconducir su conducta'. Los hechos ahora reseñados demuestran sobradamente que ha desaprovechado Ud esa oportunidad.

En consecuencia, dado que las conductas descritas suponen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales que resulta subsumible en las causas de despido disciplinario establecidas en el art. 54.2 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , por la presente le comunico que, con efectos al día de hoy, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 49.k ) y 54 del Estatuto de los Trabajadores , se da por extinguida por despido disciplinario su relación laboral con esta empresa.

Queda desde este momento a su disposición, en el domicilio de la empresa, la correspondiente liquidación y finiquito'.

3º) La suma del importe de las nóminas del actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido asciende a 48.675,84 euros brutos.

4º) El 23 de marzo 2021 el actor recibió comunicación de la empresa demandada de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, mediante la que se le notificó la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de cuarenta días por no haber remito la comunicación mensual a la Consejería de Salud de los listados actualizados de los profesionales sanitarios que prestan servicios en el Centro Médico, así como las deficiencias existentes en los datos que deben contener los ficheros de los médicos externos que prestan servicios en el Centro Médico relativos a la verificación documental del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la profesión.

El demandante presentó demanda impugnando la sanción impuesta, dando lugar a la incoación del procedimiento nº 346/2021 ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo.

La sanción de suspensión de empleo y sueldo de cuarenta días se hizo efectiva del 24 de marzo al 2 de mayo de 2021.

5º) En la semana del 9 al 13 de agosto de 2021 el actor tenía concedidas vacaciones, si bien las retrasó, comenzándolas la semana siguiente, para atender un requerimiento del gerente sobre una licitación de Ibermutua. Su periodo de vacaciones finalizó el 31 de agosto de 2021.

El día 13 de agosto, en que el actor desarrolló su jornada de trabajo desde las 8.26 a las 15.01 horas, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) del Acuerdo Marco de Pruebas Diagnósticas, Plataforma a la que el actor tenía acceso y en la que se publicó la convocatoria a las 11.04 horas. El actor recibió la notificación por correo electrónico los días 14 y 16 de agosto de 2021.

El demandante no puso en conocimiento de la empresa la licitación ni el día 13 de agosto ni cuando se incorporó a su trabajo tras finalizar las vacaciones, el 31 de agosto de 2021.

El 9 de septiembre de 2021, el director médico del Hospital Centro Médico de Asturias, Dº Santiago, recibió una llamada de una directiva del SESPA y en el curso de la conversación le dijo que le parecía extraño que el Centro Médico no se hubiera presentado a la licitación del Acuerdo Marco de Pruebas Diagnósticas, y esta fue la forma en que el Sr. Santiago tuvo conocimiento de dicha licitación, lo que a su vez comunicó al gerente, Dº Teodulfo, que tampoco era conocedor de la licitación, mediante un mensaje de Whatsapp que le envió ese mismo día a las 14:38 horas.

En la misma fecha a las 15.27 minutos el gerente remitió un correo electrónico al demandante con el siguiente texto:

'Buenas tardes. Menos más que me han avisado' y el enlace a la licitación, al que este respondió por correo de la misma fecha a las 17.03 h en los términos siguientes: 'Muchas gracias. Mañana ya lo listo y me pongo a ello. Saludos'.

El gerente y Dº Mauricio, director de gestión del Centro Médico, decidieron asumir la preparación de la licitación, cuyo plazo de presentación finalizaba el 15 de septiembre a las 14 horas.

Ese día, el gerente recibió un correo electrónico del demandante remitido a las 8.45 horas, en los términos siguientes:

'Buenos días, recordarte que hoy a las dos es el último día para enviar la documentación. Saludos', y al ser requerido en conversación telefónica por el gerente para que le informara que había preparado de la licitación, respondió mediante un correo a las 12.25 horas, indicando: 'Buenos días. De los tres sobres electrónicos, yo tengo dos cumplimentados, faltaría el sobre nº 2, que es el del anexo 8. Habría que enviarlos antes de las dos. Saludos.' El gerente le envió un correo a las 12.30 horas diciendo: 'Déjalo. Ya está presentado'.

La documentación del sobre 1 que consiste en el Documento Europeo Unico de Contratación, es un formulario, que carece de complejidad, con la información administrativa y de solvencia económica y técnica y no requiere aportación de documentación. El DEUC que el actor redactó para incluir en el sobre nº 1 estaba defectuosamente cumplimentado, al no haber incluido la información requerida en la 'Parte IV: Criterios de selección' en materia de idoneidad, solvencia económica y financiera, capacidad técnica y profesional y sistemas de aseguramiento de la calidad y normas de gestión medioambiental.

El sobre nº 2 contiene la documentación más compleja, relativa a la documentación acreditativa de las prestaciones de los equipos ofertados de Resonancia Nuclear Magnética, Tomografía Axial Computerizada, Ecografía, Densiometrías y Neurofisiología, relación de medios personales ofertados, documentación relativa a la organización de las prestaciones.

El sobre nº 3 contiene la oferta económica. La práctica en la empresa era que el demandante elaboraba el borrador de oferta económica que remitía al director de gestión Dº Mauricio, para que éste, con el visto bueno del gerente, elaborara la oferta definitiva.

La licitación se presentó el 15 de septiembre de 2021.

Medicina Asturiana había sido beneficiaria del anterior Acuerdo Marco (1-9-2017 a 31-12-2020) de pruebas diagnósticas del SESPA. La facturación anual de Medicina Asturiana por este Acuerdo Marco se ha estimado en un mínimo de 832.500 euros.

6º) El demandante se encargó de elaborar y presentar la propuesta de Medicina Asturiana a la licitación convocada por la Mutua Aspeyo, expediente NUM000, 'Servicios de Hospitalización, Asistencia de Urgencias, Intervenciones Quirúrgicas, Consultas Externas y Pruebas Complementarias, para Asepeyo, en el ámbito territorial del Principado de Asturias, Lote 2, (Oviedo), con una duración de dos años prorrogables por otros dos y un valor estimado total de 660.000 €.

En la propuesta no incluyó en el sobre 2º los datos relativos a 'Otros criterios evaluables automáticamente' (recursos técnicos, materiales y personales, especialidades, tiempos de ejecución, etc.) limitándose a presentar la oferta económica.

La mutua Asepeyo declaró desierto el contrato, dado que la propuesta de Medicina Asturiana fue la única presentada, habiendo sido excluida por no haber incluido en el sobre dos de la propuesta dichos datos.

El día 23 de septiembre de 2021 el gerente de Centro Médico convocó al actor a una reunión con el director de gestión, Dº Mauricio, para pedirle información sobre la situación de esta licitación, en el curso de la cual el actor manifestó que la propuesta estaba aceptada y que no había novedad en relación con la misma ni en la Plataforma de Contratación del Estado ni en el portal de licitación electrónica de Asepeyo.

En la Plataforma de Contratación figuraba publicada la apertura de sobre 2 desde el 18 de agosto de 2021 y fecha 23 de septiembre de 2021 ya constaba declarada desierta la licitación en el portal web de la mutua Asepeyo.

7º) El 17 de septiembre de 2021 el demandante remitió un correo electrónico al director de gestión con los ficheros relativos a los médicos externos que prestan servicios en el Centro Médico relativos a la verificación documental del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la profesión.

En dichos ficheros constaban las siguientes carencias:

- Falta información sobre caducidad DNI (3)

- Fecha DNI caducada (14)

- Validación colegial vacía (19)

- Código oferta asistencia vacío (3)

- Tipo contrato vacío o incorrecto (123)

- Fecha inicio contrato (vaco en 45 casos)

- Sin datos del asegurador (11)

- Sin número de póliza (18)

- Fecha fin de cobertura de seguro anterior a septiembre 2021(56)

- Sin datos del título de medicina (4)

- Sin datos del certificado delitos sexuales (4)

8º) Tras el despido del demandante, Dª María Inés, que presta servicios en Centro Médico en el departamento de Recursos Humanos, asumió dos de las funciones que él desempañaba: la elaboración y comunicación mensual a la Consejería de Salud de los listados actualizados de los profesionales sanitarios que prestan servicios en el Centro Médico, y la elaboración de los ficheros de los médicos externos.

Con respecto a la elaboración y actualización de los ficheros, cuando asumió tal función, solicitó el servicio de informática que le enviaran un listado del personal médico que figura de alta, y cuando lo recibió, figurando en el mismo los nombres, apellidos y emails de dicho personal, se puso en contacto con ellos a través de email a fin de que le remitieran su documentación actualizada. Envió aproximadamente 260 emails hasta conseguir tener toda la información actualizada y completados todos los ficheros. Tardo unos dos meses y medio en actualizar todos los ficheros del personal médico externo.

9º) El actor se encargó de la elaboración y presentación de una licitación en el año 2019, de una licitación en el año 2020 y de tres licitaciones en el año 2021.

10º) El actor no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores.

11º) El demandante presentó papeleta de conciliación el día 30 de septiembre de 2021 y el acto de conciliación celebrado el 18 de octubre de 2021 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dº Florian frente a las empresas MEDICINA ASTURIANA SA y POLICLÍNICO CENTRO MÉDICO DE SEGUROS SA,declarando procedente el despido del demandante acordado por la empresa demandada con efectos al 24 de septiembre de 2021, convalidando la extinción de la relación laboral, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Florian formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. El trabajador demandante en este procedimiento, F.J.G.C., recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Oviedo en los autos 796/2021 con fecha 9 de mayo de 2022, por la que declara procedente el despido del demandante acordado por la empresa demandada con efectos al 24 de septiembre de 2021, convalidando la extinción de la relación laboral. En la demanda se reclamaba con carácter principal la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, más una indemnización de 30.000 euros por violación de derechos fundamentales, y subsidiariamente la declaración de improcedencia del despido.

2. El recurso de suplicación se articula en dos motivos, el primero se plantea con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y contiene seis revisiones fácticas, mientras que el segundo motivo se formula de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional, está destinado al examen de las infracciones normativas o de la jurisprudencia, y en el mismo se denuncia, por una parte, la errónea interpretación de los artículos 55.1 del TRET/2015 en relación con el Punto 10 del Código de Conducta de Medicina Asturiana S.A., y la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo social del TSJ del País Vasco, de 12 de abril de 2016, dictada en el Recurso de Suplicación 512/2016, y por otra la infracción del artículo 54.1 del TRET/2015 en relación con el artículo 31 Faltas graves, del Convenio Colectivo de aplicación. Pretende en definitiva que se dicte sentencia estimando el recurso y se declare la improcedencia del despido del recurrente, con la obligación por parte de las empresas codemandadas a optar entre la readmisión del trabajador o la indemnización por el despido.

3. El recurso de suplicación ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de Medicina Asturiana SA, y Policlínico Centro Médico de Seguros SA, que interesa la desestimación del recurso y confirmación de la recurrida.

4. El Ministerio Fiscal, en el trámite de impugnación ha interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Revisión de los hechos declarados probados, regulación.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 de la LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (Rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (Rec. 5/2012), 3 julio 2013 (Rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (Rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (Rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)

TERCERO.-Revisión de los hechos declarados probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo de la prueba documental, folios 93 y 94 de los autos, y pretende la revisión del párrafo tercero del hecho probado quinto, para darle la siguiente redacción:

'El demandante no conoció la licitación del día 13 de agosto, al haberse publicado la misma en la Plataforma de Contratación del Sector Público, que fue su último día de trabajo antes de las vacaciones. Los días 14 y 16 de agosto, se recibieron sendos correos a través de 'suscripciones_contrataciondelestado@hacienda.gob. es, al que tenían acceso tanto el Gerente como el Director de Gestión, fechas en las que el actor se encontraba de vacaciones, y que no leyó al reincorporase al trabajo el 31 de agosto de 2021, al aparecer como 'leídos' en el correo precitado'.

La revisión ha de rechazarse pues los documentos citados por la parte recurrente no acreditan los extremos de hecho que se pretenden incorporar al relato fáctico, singularmente que tanto el Gerente como el Director de Gestión tenían acceso al correo electrónico remitido desde 'suscripciones_contrataciondelestado@hacienda.gob.es', así como que el trabajador no leyó los correos electrónicos recibidos los días 14 y 16 de agosto al aparecer como leídos en su correo. Dichos correos se remiten al demandante, sin que figuren entre los destinatarios los cargos citados por la parte recurrente, no constando tampoco cuando fueron recibidos y abiertos.

2. La segunda revisión también se refiere al hecho probado quinto, solicitándose de acuerdo con la documental obrante a los folios 27 a 34 que al párrafo quinto se le adicione la siguiente redacción:

'El día 10 de setiembre a las 10,38 horas, el actor remitió un correo electrónico al Gerente en estos términos: 'Buenos días. Si te parece bien, le voy solicitando a Fausto de radiología (se refería a Fructuoso, coordinador de Radiología) lo referente al anexo 8. Saludos'. Al mismo contestó el Gerente a las 11.04, diciendo: 'No. Va de vacaciones'. Ante esta respuesta, el demandante dirigió al Gerente nuevo correo, a las 11.10: 'Me podría decir quien lo podría tener o quien podría confirmar lo que nos piden en este anexo 8. Gracias'. A las 14.25, el Gerente le respondió: 'A ver, no se trata de quien lo dice, sino de como se demuestra documentalmente. Dicho esto, tendremos para martes los documentos de los fabricantes que justifican esos datos para que se puedan acompañar a la respuesta. Ocúpate del resto de cosas. ¿Cuándo es que hay que subirlo?'. Y a las 14.26, el actor le respondió: 'El último día es el miércoles 15'.

Se rechaza la revisión porque no se justifica la procedencia de la misma ni su trascendencia, pues del mismo hecho se deduce que el actor actuó a instancia de sus superiores respecto a la tramitación de la licitación del SESPA, cuando entre sus funciones, según refleja el hecho probado primero, no discutido por la parte recurrente, se encontraba la presentación de la documentación correspondiente a las distintas licitaciones a las que pudiera optar la empresa.

3. Del hecho probado quinto también se interesa la modificación del último párrafo, según los documentos que figuran a los folios 323 a 332 de los autos, proponiéndose la siguiente redacción:

'Las anteriores beneficiarias del Acuerdo Marco (1-9-2017 a 31-112-2020) fueron dos empresas, con personalidad jurídica propia, Scanner Asturias sau y Resonancias Magnéticas del Principado, s.l.; empresas que posteriormente fueron absorbidas por Medicina Asturiana s.a'.

Se rechaza la revisión porque es irrelevante el dato que se pretende introducir, pues se trata de sociedades participadas entre sí que luego se reunieron en una sola por efecto de la absorción por la codemandada, por lo que la redacción del hecho contenida en la recurrida es correcta, no siendo objeto de discusión la posible responsabilidad entre las citadas mercantiles por lo que es innecesaria la modificación.

4. La siguiente revisión fáctica se refiere al hecho probado sexto, para el que se solicita la adición del siguiente texto de acuerdo con el documento obrante al folio 35 de los autos:

'Respondiendo a correo enviado por el actor, por parte de Lucía, de Asepeyo, se refirió a la falta de adjudicación de la licitación de Asepeyo, manifestando expresamente: '... Se volverá a licitar, pero tenemos que esperar a que se resuelva esta licitación porque eran dos lotes y el lote de Gijón sí se adjudicó. Los plazos no dependen de Asepeyo, ya que solicitar más documentación a la empresa a la que se le adjudicó el lote de Gijón y después solicitar la autorización al SPS. Por tanto puede tardar 3 meses tranquilamente, no obstante no tenemos problema porque tenemos prórroga hasta nueva licitación (solo se puede licitar 2 veces). Cuando se licite nuevamente una persona de Asepeyo estará en contacto con vosotros para aclararos las dudas y ayudaros a preparar la licitación ...'.

Igual suerte que las anteriores debe seguir esta revisión, pues la parte recurrente no discute el texto que ya se contiene en el hecho sexto, en el que se afirma que el actor fue el encargado de la tramitación de la licitación de Asepeyo, que en la misma no incluyó determinados datos necesarios para el éxito de la solicitud, así como que se declaró desierto el concurso por Asepeyo, por lo que carece de relevancia la intención de ésta de volver a licitar el contrato.

5. A continuación se solicita la modificación del hecho probado séptimo, en su primer párrafo, de acuerdo con el documento obrante al folio 185, para el que se propone la siguiente redacción alternativa:

'El 20 de setiembre de 2021 el demandante remitió un correo electrónico al director de gestión con los ficheros relativos a los médicos externos que prestan servicios en el Centro Médico relativos a la verificación documental del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la profesión, y en el que expresamente hacía constar: '... Estoy recabando la información directamente del colegio de médicos, el cual me lo está facilitando. Lo que me cuesta más son los médicos que sólo vienen a operar, y eso que se les envía correos, se les deja sobres en el quirófano a su nombre, y se les llama por teléfono'.

Debe decirse que el hecho probado séptimo se refiere al día 17 de septiembre de 2021 y no al día 20 de septiembre que interesa el recurrente, por lo que no consta el error de la recurrida respecto al primer día citado, circunstancia que autorizaría la revisión, por lo que no siendo incorrecto lo afirmado en la recurrida no procede su modificación.

6. Por último se solicita la adición de un nuevo hecho probado, numerado como octavo por la parte recurrente, de acuerdo con el documento obrante a los folios 38 a 58 de los autos. Se propone el siguiente tenor literal:

'Medicina Asturiana s.a tiene aprobado un Código de Conducta en cuyo punto 10 se regula el procedimiento sancionador'.

No se admite la revisión al tratarse de un hecho no alegado en la demanda, no siendo posible tomarlo en consideración según se expone más adelante.

CUARTO.-Censura jurídica, alegaciones.

1. La parte recurrente destina el segundo motivo del recurso a la denuncia de infracciones legales o de la jurisprudencia, y se desarrolla en dos apartados. En el primero de ellos se alega la errónea interpretación de los artículos 55.1 del TRET/2015 en relación con el Punto 10 del Código de Conducta de Medicina Asturiana SA, y la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo social del TSJ del País Vasco, de 12 de abril de 2016, dictada en el Recurso de Suplicación 512/2016. Expone la parte recurrente que en el Código de Conducta se recoge la obligación por parte de la empresa de dar previo trámite de audiencia y oportunidad de presentar pruebas y alegaciones antes de sancionar a un empleo, requisito incumplido por la empresa al entender que existe una obligación asumida por la empresa de realizar el trámite previo de audiencia y oportunidad de presentar alegaciones y prueba. Entiende que los códigos de conducta complementan la regulación de las relaciones laborales al implementar unas conductas socialmente responsables, si bien la organización no llevó a término el proceso disciplinario, el cual de manera voluntaria se incluyó en el Código Ético, no existiendo en este caso la preceptiva legitimidad jurídica para poder calificar en forma la procedencia del despido. Este tipo de códigos internos y los procedimientos que se integran en ellos, son normas unilaterales de las organizaciones sin rango normativo alguno que sí serán vinculantes para la propia empresa de acuerdo a la aplicación de la doctrina de los actos propios, por lo que al haber violado la empresa su propia auto obligación procede la calificación de improcedencia del despido.

En el segundo apartado se denuncia la infracción del artículo 54.1 del TRET/2015 en relación con el 31 Faltas graves, del Convenio Colectivo puesto que en los 25 puntos del mismo no aparecen encuadradas las faltas imputadas que, en todo caso, no responden a incumplimientos graves y culpables de los deberes del trabajador de la entidad suficiente para fundamentar el despido de un trabajador que lleva prestando servicios para las codemandadas desde el 12 de marzo de 1985.

2. Combate los anteriores argumentos la empresa manifestando, en primer lugar, que el despido se comunicó por escrito haciendo figurar pormenorizadamente los hechos que lo motivaban y la fecha de efectos, sin que el Convenio colectivo de aplicación establezca exigencias formales adicionales. Además el trabajador no ostentaba ni había ostentado la condición de representante de los trabajadores ni consta que estuviera afiliado a un sindicato, por lo que se habrían cumplido escrupulosamente los requisitos formales exigidos por el artículo 55.1 del ET sin que, por tanto, se haya producido la interpretación errónea del mismo. En cuanto al apartado 10 del Código de Conducta de Medicina Asturiana carece por completo de relevancia a los efectos del art. 55-1 ET dado que no se trata de una exigencia formal establecida en convenio colectivo y su aplicación queda restringida a los incumplimientos del Código de Conducta, no a los incumplimientos graves y culpables de las obligaciones contractuales constitutivos de causa de despido disciplinario, que es lo que se sanciona en el presente caso. Dicho de otro modo, no cabe alegar la infracción del procedimiento establecido en el Código de Conducta porque Medicina Asturiana no sancionó al trabajador por incumplir dicho Código.

En segundo término, expone que, como se afirma en la recurrida, no se ha acreditado motivo alguno que justifique la conducta del trabajador, tratándose de incumplimientos relativos a funciones propias del puesto que desempeñaba y que eran de su exclusiva responsabilidad, de tal manera que las codemandadas han probado todas y cada una de las conductas imputadas en la carta de despido, sin que quepa la más mínima duda ni de la culpabilidad del actor ni de la gravedad de las mismas a los efectos de justificar su despido disciplinario.

QUINTO.-Despido disciplinario, obligaciones formales. Imposibilidad de examinar alegaciones nuevas.

1. La primera cuestión jurídica que plantea la parte recurrente radica en analizar si la empresa estaba vinculada, a la hora de tramitar el expediente de despido del trabajador, por lo previsto en el Código de Conducta por ella promovido, en el que se contempla, en casos de sanción a las personas empleadas, un trámite previo de audiencia a fin de poder presentar las pruebas y alegaciones que consideren conveniente. En tal caso, como no se habría cumplido el trámite previsto al efecto, procedería la declaración de improcedencia del despido al no ajustarse a la forma prevista.

2. La sentencia de instancia dedica el fundamento de derecho cuarto a la cuestión, y expone que 'se alegó en el acto de la vista que no se cumplieron los trámites procesales previstos en el Código de Conducta de Medicina Asturiana, lo que es irrelevante en el presente caso, que no se basa la sanción impuesta en lo establecido en dicho código, sino en las causas de despido disciplinario previstas en el artículo 54 ET '.

3. El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido deberá ser notificado por escrito a la persona trabajadora, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Se añade en el párrafo segundo que por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Por su parte el convenio colectivo establece en el artículo 31 que corresponde a la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente convenio. La sanción de faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita motivada al trabajador.

4. Examinada el acta del juicio así como la demanda rectora del procedimiento, la Sala considera que nos encontramos ante una cuestión nueva no planteada oportunamente por la parte actora en el momento procesal previsto para ello, de tal manera que su estimación colocaría a la parte demandada en situación de indefensión ya que se asumiría una alegación que no se contiene en la demanda, por lo que debe rechazarse. Debemos recordar la normativa procesal que resulta de aplicación y que no ha sido atendida por la parte actora:

El artículo 80.1 de la LRJS, respecto de la forma y contenido de la demanda en el proceso ordinario, señala que la misma deberá contener, entre otros requisitos: [...]

'c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

d) La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada'.

El artículo 104 de la LRJS, en relación con los requisitos de la demanda por despido, dispone que 'Las demandas por despido, además de los requisitos generales previstos, deberán contener los siguientes: [...]

c) Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'.

Sobre el desarrollo del juicio, y tomando en consideración las especialidades que presenta el proceso especial de despido, no hay que olvidar lo que dispone el Art. 85.1 al decir que ' Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'.

Por último debemos traer a colación el artículo 87.4 de la LRJS, relativo a la práctica de la prueba, que dispone que 'practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularán oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinando en virtud del resultado de la prueba, de manera líquida y sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda ... '.

5. La STS de 25-03-2022, Recurso 4.395/2019, con cita de otra sentencia del mismo Tribunal de 05-12-2019, Recurso 1.849/2017, expone que 'En lo que al proceso de despido se refiere, en el que rigen normas especiales en lo relativo al desarrollo del propio acto de juicio, se ha reconocido por la Sala que 'se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva'.

Esta doctrina, además, no debe pasar por alto una expresa exigencia legal clara que no viene más que a recoger lo que hasta la entrada en vigor de la LRJS venía sosteniendo la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se había elaborado en relación con el proceso ordinario laboral -antes expuesta- y que en el proceso especial de despido es de singular significación, ante los distintos pronunciamientos que la valoración del acto extintivo empresarial puede llevar aparejada e incluso sus efectos, ante una misma calificación. Nos referimos a lo que dispone el art. 104 de la LRJS , al regular los requisitos de la demanda por despido, en cuyo apartado c) señala que, además de los requisitos generales que toda demanda laboral debe contener, la de despido deberá expresar 'Si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso'. Singularidad, según la cual, en la demanda deben recogerse las circunstancias relevantes, importantes o decisivas de las que obtener la calificación del despido, ya sea nulo o improcedente. Y dado que la improcedencia del despido no solo puede venir determinada por la falta de acreditación de los hechos imputados en la carta de despido sino, también, por no cumplirse los requisitos formales ( art. 108.1 de la LRJS ), desde luego que es necesario, ahora por disposición legal, que en la demanda se identifiquen los hechos de los que se quiere obtener la calificación de improcedencia, ya sea por defectos de forma o por no ser ciertos los hechos imputados o justificativos de la extinción contractual, o por ambos. Además, no debemos olvidar que la sentencia de improcedencia del despido por defectos de forma tiene unos efectos específicos para el empleador, tal y como indica el apartado 4 del art. 110 de la LRJS '.

6. En el presente caso la parte actora promovió demanda por despido frente a las empresas demandadas, solicitando la declaración de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia, alegando, en esencia, que no son ciertas las imputaciones contenidas en la carta de despido y que las verdaderas razones del despido son una represalia de la empresa por haber accionado el trabajador frente a la sanción impuesta en el mes de marzo de 2021 y que está pendiente de juicio, así como una discriminación por edad al ser el trabajador la persona de mayor edad y antigüedad de las que prestan servicios en la administración del grupo de empresas. Se añade al final de la demanda que a tenor del artículo 58 del ET, dado que la calificación y graduación del despido no se ha realizado conforme las prescripciones del artículo 31 del convenio colectivo, por defectos formales estamos ante un despido improcedente. Nada se dice sobre el incumplimiento por parte de la empresa del Código de Conducta.

En el acto de la vista la parte demandante se afirmó y ratificó en la demanda sin realizar alegación adicional o ampliación alguna al respecto. Y no es hasta la fase de conclusiones, tras afirmar que el despido es nulo por vulneración del principio de indemnidad, cuando argumenta que el despido es improcedente no solamente porque las imputaciones no son conformes al convenio colectivo, sino que además se realiza con violación del Código de Conducta que prevé una fase previa de audiencia a los empleados antes de la imposición de una sanción. Es evidente que nos encontramos ante una variación sustancial introducida por la parte demandante una vez precluida la fase de alegaciones, por lo que un pronunciamiento estimatorio en este trámite de suplicación colocaría a la parte demandada en una clara situación de indefensión. En la fase de conclusiones el abogado de la parte demandada manifestó literalmente que'empezando por el tema de la nulidad, y salvo que mi distinguido compañero me sorprenda con una alegación que no figura en la demanda en cuyo caso tendría que alegar lógicamente la extemporaneidad de la misma y la indefensión que nos ocasionaría, los dos motivos ...'.

Lo expuesto pone de manifiesto que la parte demandante no formuló la demanda en los términos que previene específicamente el artículo 104 de la LRJA para la modalidad procesal de despido, sin que tampoco en el trámite de ratificación a la demanda modificara la misma con la cita del incumplimiento por la empresa de las formalidades contenidas en el Código de Conducta, no siendo hasta la fase de conclusiones, una vez practicada toda la prueba en la que expresamente preguntó a testigos sobre el citado Código, cuando se argumenta por primera vez en relación con este particular, y se reitera ahora en suplicación. Así las cosas el motivo debe ser rechazado pues su estimación colocaría a la parte demandada en situación de indefensión no permitida por el artículo 24 de la CE.

SEXTO.-Despido disciplinario, incumplimiento grave y culpable.

1. La segunda censura jurídica que se plantea por la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 54.1 del ET en relación con el 31 Faltas graves, del Convenio Colectivo puesto que en los 25 puntos del mismo no aparecen encuadradas las faltas imputadas que, en todo caso, no responden a incumplimientos graves y culpables de los deberes del trabajador de la entidad suficiente para fundamentar el despido.

2. Recordemos que en la comunicación escrita de extinción de la relación laboral, hecho probado segundo, la empresa considera que las conductas desplegadas por el trabajador suponen un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales que resulta subsumible en las causas de despido disciplinario establecidas en el artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Así se concretan esas causas, por una parte, en la indisciplina o desobediencia en el trabajo (letra b), y por otra en la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y estas causas encuentran acomodo en los números 1 y 5 del apartado 'faltas muy graves' contenido en el artículo 31 del convenio colectivo de aplicación, precepto que prevé además para las faltas muy graves la sanción de despido. Por lo tanto no se aprecia la primera infracción normativa que se denuncia.

3. Respecto a la conducta del trabajador, que no se considera en el recurso de la gravedad suficiente para justificar el despido acordado por la empresa, hemos de indicar que conforme una añeja doctrina de la Sala IV, (SSTS de 28 de febrero y 6 de abril de 1990 , 16 de mayo de 1991 y 2 de abril de 1992 ) ' ... Las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente'.

4. Los hechos acreditados a tomar en consideración para valorar la conducta del recurrente son los siguientes:

El trabajador tiene la categoría profesional de jefe de negociado, entre cuyas funciones están la gestión de las licitaciones a las que pudiera optar la empresa, esencialmente de mutuas y del Servicio de Salud del Principado de Asturias, lo que comprende la localización, elaboración de ofertas y preparación y presentación de la documentación y ofertas correspondientes; elaboración y comunicación mensual a la Consejería de Salud de los listados actualizados de los profesionales sanitarios que prestan servicios en el Centro Médico; recopilación de documentación, elaboración y envío a la Consejería de un fichero mensual actualizado de los médicos externos que prestan servicios en el Centro Médico en el que consta la verificación documental del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la profesión.

En el año 2019 el actor se encargó de la elaboración y presentación de una licitación, de otra licitación en el año 2020 y de tres licitaciones en el año 2021.

En el mes de marzo de 2021 fue sancionado por la empresa por no haber remitido la comunicación mensual antes citada a la Consejería de Salud. Esta sanción está impugnada judicialmente y pendiente de resolución.

El trabajador disfrutó de vacaciones del 14 al 30 de agosto de 2020. El último día de trabajo, 13 de agosto, se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público un anuncio de licitación por el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) del Acuerdo Marco de Pruebas Diagnósticas con un valor estimado de 14.320.612,80 euros, Plataforma a la que el actor tenía acceso y en la que se publicó la convocatoria a las 11.04 horas. El actor recibió la notificación por correo electrónico los días 14 y 16 de agosto de 2021. La fecha límite de presentación de ofertas era el día 15.09.2021.

Tras reincorporarse a su trabajo el 31 de agosto de 2021, no informó a la empresa de la licitación convocada, hasta que el día 9 de septiembre, tras haber sido informado el director médico del hospital de la falta de oferta en la licitación por una persona empleada del SESPA, el gerente del centro sanitario remitió un correo electrónico al demandante informándole de la licitación, a lo que respondió el trabajador 'mañana lo listo y me pongo a ello'.

A las 08:45 horas del día 15.09.2021, el del vencimiento del plazo para presentar ofertas, el trabajador remite correo electrónico al gerente informándole que a las 14 horas de ese día vencía el plazo para enviar la documentación. El gerente le preguntó por lo que había preparado de la licitación, respondiendo el trabajador a las 12:25 horas que 'de los tres sobres electrónicos, yo tengo dos cumplimentados, faltaría el sobre nº 2, que es el del anexo 8. Habría que enviarlos antes de las dos. Saludos'. La licitación se presentó el 15 de septiembre de 2021.

Mutua Asepeyo anunció la licitación de los 'Servicios de Hospitalización, Asistencia de Urgencias, Intervenciones Quirúrgicas, Consultas Externas y Pruebas Complementarias, para Asepeyo, en el ámbito territorial del Principado de Asturias, Lote 2, (Oviedo), con una duración de dos años prorrogables por otros dos y un valor estimado total de 660.000 €'. El trabajador recurrente se encargó de elaborar y presentar la propuesta de Medicina Asturiana, si bien no incluyó en el sobre 2º los datos relativos a 'Otros criterios evaluables automáticamente' (recursos técnicos, materiales y personales, especialidades, tiempos de ejecución, etc.) limitándose a presentar la oferta económica. La mutua Asepeyo declaró desierto el contrato, dado que la propuesta de Medicina Asturiana fue la única presentada, habiendo sido excluida por no haber incluido en el sobre dos de la propuesta dichos datos.

El día 23 de septiembre de 2021 el gerente del Centro Médico convocó al actor a una reunión con el director de gestión, para pedirle información sobre la situación de esta licitación, en el curso de la cual el actor manifestó que la propuesta estaba aceptada y que no había novedad en relación con la misma ni en la Plataforma de Contratación del Estado ni en el portal de licitación electrónica de Asepeyo. En la Plataforma de Contratación figuraba publicada la apertura de sobres desde el 18 de agosto de 2021 y fecha 23 de septiembre de 2021 ya constaba declarada desierta la licitación en el portal web de la mutua Asepeyo.

El 17 de septiembre de 2021 el demandante remitió un correo electrónico al director de gestión con los ficheros de los médicos externos que prestan servicios en el Centro Médico, relativos a la verificación documental del cumplimiento de los requisitos para el ejercicio de la profesión. Los citados ficheros tenían algunas carencias, entre otras, la fecha del DNI caducada, validación colegial vacía, código oferta asistencia vacío, tipo contrato vacío o incorrecto, sin datos del título de medicina, sin datos del certificado de delitos sexuales, etc.

5. La Sala comparte el razonamiento contenido en la sentencia de instancia, valorando en su conjunto todas las circunstancias concurrentes: el trabajador no informa a la empresa de una licitación ofertada por el SESPA de indudable importancia económica, superior a los 14 millones de euros, y no es sino a instancia de sus superiores, 10 días después de haberse incorporado de sus vacaciones, cuando empieza a trabajar en la oferta, lo que pone de manifiesto una relevante dejadez en el cumplimiento de sus funciones pues no consulta, al menos no consta, su correo electrónico para comprobar las novedades que pudiera haber recibido durante el mes de agosto; además no actúa con la celeridad y diligencia que la premura de fechas y el montante económico de la licitación imponían, pues el último día del plazo se limita a informar al gerente que a las 14 horas finalizaba el plazo de presentación de ofertas, sin que conste que informara al gerente de los trámites por él llevados a cabo sobre el particular, obligando con ello a que otras personas trabajadoras asumieran la tramitación; respecto a la licitación ofertada por Asepeyo, es el deficiente trabajo del recurrente en la preparación de la documentación necesaria la causa de que no se adjudicara a la empresa un contrato valorado en más de 600.000 euros, sin que minore la gravedad de la consulta la posibilidad, no probada, de que se vuelva a convocar otra licitación similar; y por lo que se refiere a las obligaciones de actualización y comunicación de los ficheros del personal sanitario que trabaja en el Centro Médico, se ha acreditado que el trabajador no tenía actualizados tales datos no obstante haber sido sancionado por la empresa en una ocasión anterior. Se ha probado también que el trabajador participó en cinco licitaciones entre los años 2019 y 2021, por lo que no puede entenderse que tuviera una importante carga de trabajo en este extremo que justificara su conducta o sus errores.

En definitiva concurren en la conducta del trabajador las notas de gravedad y culpabilidad que autorizan a la empresa para extinguir su contrato de trabajo, por lo que el recurso ha de ser desestimado al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Florian contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el MINISTERIO FISCAL, así como contra las empresas MEDICINA ASTURIANA SA y POLICLINICO CENTRO MEDICO DE SEGUROS SA, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.