Sentencia Social Nº 1822/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6201/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8020258

F.S.

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 10 de marzo de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1822/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 17 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 421/2012 y siendo recurrido/a Belarmino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-4-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reintegro prestaciones Seguridad Social, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Belarmino , absuelvo a éste de las pretensiones ejercidas en su contra.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º) El demandante, nacido el NUM000 -59, le fue reconocida la incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de socio empresa colocación de suelos, como trabajador autónomo en RETA, por resolución del INSS de 11-2-11. Se le reconoció el derecho a percibir la pensión correspondiente sobre la base reguladora de 717'94 € y con efectos de 10-2-11.

2º) La patología que dio lugar a dicho reconocimiento fue la que se describe en dicha resolución, obrante en los autos al folio 26, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

3º) En virtud de este reconocimiento causó baja en el RETA el 31-1-11. Posteriormente, el 1-3-11, causó alta de nuevo en el RETA para desempeñar funciones de comercial en la misma empresa de la que era socio cuando se le reconoció la IPT.

4º) A raíz de esta referida alta el INSS tramitó de oficio expediente de revisión por reanudación de la actividad, en el que el ICAM emitió informe el 19-5-11 (folios 28.v-29) con diagnóstico de 'limitación funcional mano izquierda, secuelas de traumatismo en febrero 2010', dictaminando 'confirmación de grado'. Como consecuencia de ello el INSS dictó resolución el 25-5-11 acordando 'declarar no haber lugar a revisar el grado de incapacidad porque las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día'.

5º) El 31-5-11 el INSS dictó nueva resolución (folio 33) acordando 'solicitar la modificación del acto administrativo de reconocimiento de la pensión por error en la calificación de grado de incapacidad permanente, con reintegro de las cantidades percibidas indebidamente'. Esta resolución fue notificada al demandado.

6º) El demandado percibió durante el periodo comprendido entre el 10-2-11 y el 30-4-13 en concepto de pensión de incapacidad permanente total la cantidad de 12.085'45 €. (Folio 53).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137 en relación con el art. 141 de la LGSS y el art. 24 de la Orden de 15 de abril de 1969.

La recurrente considera que debe revisarse la resolución que declaraba al actor afecto de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de socio empresa colocación de Suelos pues no podemos considerar que el actor esté incapacitado para el ejercicio de su profesión habitual existiendo error de diagnóstico pues el actor tras la declaración continua desempeñando su profesión habitual, y que existe una incompatibilidad entre la prestación que percibe y la profesión que desempeña pues en la fecha de la concesión de la incapacidad permanente total estaba dado de alta como autónomo en la actividad de Revestimiento de Suelos y Paredes y con posterioridad a la concesión de la incapacidad hay nueva alta en el RETA en la misma actividad y sin contratar nuevos trabajadores.

No obstante, sus pretensiones no pueden ser estimadas por cuanto esta Sala ha venido proclamando en numerosas sentencias con cita en la doctrina jurisprudencial ( STS de 22-12-2009, Recud. 2066/2009 ), que 'no cabe revisar una incapacidad permanente por el mero hecho de realizar la misma actividad por cuenta propia, si no concurre una clara mejoría del cuadro patológico que había determinado el reconocimiento de la IPT' ( lo que no alega la recurrente en sede del presente recurso). También hemos señalado en el recurso 2783/2013 que 'Señala además el juez a quo, con cita de las SSTS 22.12.2009 (u.d. 2066/2009 ) y 23.4.2009 (u.d. 2512/2008 ), que un trabajador autónomo puede autolimitar los niveles de exigencia que serían propios del trabajo por cuenta ajena, de modo que si no es posible modificar la declaración de que las limitaciones físicas le impedían realizar el trabajo habitual en el RETA (reproducidas en los ordinales fácticos 1º y 2º de la sentencia combatida, visto además que el ICAM confirma la situación física impeditiva del actor -folio nº 28 de autos-), no es menos cierto que las exigencias físicas no son determinantes para la realización de las nuevas tareas ( STSJC 24.3.2011, Rº 429/2010 y 25.7.2011, Rº 2895/2010 ). En la primera de dichas sentencias se aborda el caso de una peluquera a la que le fue reconocida la IP en grado de total estando afiliada al RETA, 'ya que ha existido realmente un cambio de funciones, o si se quiere, de profesión habitual, por parte de la actora, puesto que anteriormente ocupaba el puesto de peluquera en su más sentido estricto, y precisamente, debido a sus dolencias y limitaciones físicas, tras el reconocimiento de la incapacidad permanente total, pasó a ayudar al personal, contactando con clientes, o proveedores, en lo que serían unas tareas totalmente sedentarias y de carácter diferente al que realizaba con anterioridad'. La segunda resolución de esta Sala, hace referencia al caso de un encofrador, 'profesión para la cual se le reconoció al demandado una incapacidad permanente total, es distinto y comporta unos mayores requerimientos físicos que el trabajo de un capataz con las funciones que se han indicado, por lo que ha de ser plenamente compatible la pensión por incapacidad permanente total que tenía reconocida con el trabajo en la misma empresa como capataz'; además, refiere el criterio el Tribunal Supremo, posterior al referido por el INSS, fijado por STS 6.2.2007 , que indica lo siguiente:

'La compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaración de dicho grado de invalidez ha sido afirmada no sólo por la sentencia de esta Sala que se invoca para que sea contrastada con ella la recurrida, que es de 28 de julio de 2003 , sino también por la de 28 de enero 2002 (LA LEY 4697/2002)(rec. 1651/01 ), citada en aquélla y la que sirve de explícito precedente, así como en las más recientes de 2 de marzo de 2004 (LA LEY 53933/2004)(rec. 1175/03), 15 de octubre de 2004 (LA LEY 10922/2005)(rec. 5809/03), 29 de octubre de 2004 (5644/03), 19 de noviembre de 2004 (LA LEY 244252/2004)(rec. 1133/04), 26 de noviembre de 2004 (LA LEY 10943/2005)(rec. 4266/03), 19 de abril de 2005 (LA LEY 12379/2005)(rec. 841/04) y 10 de octubre de 2005(LA LEY 196581/2005) (rec. 3111/04). Se trata, por tanto, de reiterar la doctrina unificada en dichas sentencias, por lo que, como hicimos en la última de ellas, procede exponer una síntesis del razonamiento utilizado, que viene a ser el siguiente:

'1º.- La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 (LA LEY 2305/1994 ) y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) .

2º.- La compatibilidad que se controvierte en el presente proceso viene establecida en el artículo 141.1 de la misma Ley , si bien con sujeción a un desarrollo reglamentario cuya insuficiencia acerca de la concreta cuestión litigiosa, es claro que no puede dar lugar a la negación del derecholegal del beneficiario.

3º.- La norma reglamentaria que sirve de complemento al citado precepto legal sigue siendo el artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 , cuya vigencia no ha sido afectada por el Real Decreto de 21 de junio de 1995 , que precisamente autoriza en los supuestos de que se trata a reducir de mutuo acuerdo el salario hasta un máximo del 50% del importe de la pensión si se produjera una reducción de la capacidad laboral en el nuevo puesto de trabajo asignado.

4º.- No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados.

5º.- Cuestión distinta a la que constituye el objeto aquí litigioso pudiera ser la ineptitud psico-física para el desempeño de otra profesión distinta de aquella a que se refiere la declaración de incapacidad total y por las mismas deficiencias que la determinaron, en virtud de lo dispuesto en las normas sobre prevención de riesgos laborales, mediante aplicación de las mismas y con efecto no dirigido a la privación o suspensión del derechoa percibir la pensión de incapacidad permanente total'.'

Aplicando la citada doctrina al caso de autos, procede desestimar la petición de revisión de la incapacidad permanente total solicitada, pues del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que por resolución de la entidad recurrente de 11 de febrero de 2.011 el demandado fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de socio de empresa colocación de suelos , como trabajador autónomo RETA, causando baja en el RETA el 31-1-11, y posteriormente el 1-3-11 causa alta de nuevo en el RETA para desempeñar funciones de comercial en la misma empresa de la que era socio cuando se le reconoció la IPT. Las funciones de comercial y socio de empresa son distintas y no constan en los hechos probados ni siquiera las premisas de las que la recurrente extrae que las funciones desempeñadas por el actor con posterioridad a la declaración de incapacidad sean idénticas a las que desempeñaba con anterioridad a aquélla, pues ni consta que esté de alta en la misma actividad ni consta que no haya contratado nuevos trabajadores. Tampoco podemos estimar las alegaciones que hace la recurrente en cuanto a que ha habido error de diagnostico al no comportar las dolencias que padece incapacidad permanente total para su profesión habitual, por cuanto tal y como se razona en la sentencia de instancia, tras la declaración inicial de incapacidad, se reanudó de oficio expediente de revisión por reanudación de la actividad , emitiendo el ICAM informe en fecha 19-5-11 en el que atendiendo al diagnóstico del actor acordó confirmar el grado de incapacidad y no consta hecho probado alguno del que se infiera que en el momento de la declaración inicial las dolencias que tenía el actor no le impidieran desarrollar el ejercicio de su profesión habitual.

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 421/2012, de fecha 17 de septiembre de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra Belarmino , debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.