Sentencia Social Nº 1823/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1823/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1050/15, interpuesto por Ruth contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 30/1/15 , en Autos núm. 844/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ruth en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/1/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Ruth , contra el INSS, debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Dª Ruth nacida el día NUM000 .1965, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con una base reguladora de 488,10 euros, fue declarada afecta a una incapacidad permanente total para desarrollar su profesión habitual como Limpiadora por Resolución de fecha 25.5.2011 por presentar las siguientes dolencias :' Secuelas de fractura patológica de tibia y Peroné tras accidente de tráfico en 13.8.2009 ( fractura diafisaria bifocal de tibia y Fx de peroné tipo C pierna derecha) .Lumbalgia mecánica ( secundaria a mal apoyo de tobillo fracturado ). Interesada por la citada trabajadora la revisión del grado de incapacidad permanente, la misma le fue denegada, tras el oportuno expediente administrativo, habiéndose emitido dictamen propuesta del EVI en fecha 13-5-2013 y resolución de fecha 14.6.2013 , en la que se acordó mantener el grado de incapacidad por considerar que no han experimentado variación las lesiones que dieron origen a su situación de incapacidad permanente total.

SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por la demandante con fecha 10.7.2013, la misma fue desestimada por resolución de fecha 23.7.2013 y se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Por Resolución de la Consejería de la Junta de Andalucía ha sido reconocida un grado de discapacidad del 67% en fecha 25.2.2014.

CUARTO.- La actora presenta en la actualidad el siguiente cuadro clínico o residual : Secuela de accidente de tráfico ( 13.8.2009) Fractura diafisaria bifocal de Tibia y fractura de peroné tipo C en pierna derecha , lumbalgia mecánica ( secundaria a mal apoyo de tobillo fracturado ) .Rodilla izquierda de aspecto artrósico con deformidad .Espolón calcáneo bilateral.Enfermedad de Dupuytren bilateral en tratamiento conservador .Hipertensión arterial controlada con tratamiento.Insuficiencia venosa crónica miembros inferiores no complicada. Colecistectomía en 2010 .Antecedente de sordomudez desde la infancia

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ruth , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la actora de Litis, de ser declarada afecta de IPA por agravación de sus dolencias determinantes de la IPT reconocida en 2011, se alza en suplicación dicha parte litigante, denunciado infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS por considerar infringidos el art. 14 y 24.1CE en relación con los arts. 1.3f , 4 , 5 , 6 , 7b) 8 y 9 Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades , no discriminación y accesibilidad Universal de las personas con discapacidad, en cuanto como en síntesis aduce, no se ha tenido en cuenta los derechos fundamentales a la igualdad en su vertiente de discriminación positiva, dado que dada su condición de minusválida, tiene derecho a que se adopten las medidas necesarias para evitar su discriminación, por lo que no puede ser equiparada al resto de trabajadores no minusválidos, no siendo tenida en cuenta al respecto por la sentencia de instancia, su sordomudez.

En segundo lugar, el derecho a la igualdad en sentido estricto, pues la sordomudez que padece desde la infancia, determina que cualquiera que la padezca, se incorpore al mercado de trabajo desde una situación departida deficiente, en el plano de la discapacidad laboral, ya que es difícil encontrar un trabajo que no requiera de relación social en la que utilizar el lenguaje o comunicación oral, de forma que solo le quede capacidad residual, que tan solo le permitiera realizar trabajos que requieran de movimiento o o esfuerzo físico y si sufre limitación para ellos, también vendrá impedido para los restantes exentos de tales requerimientos físicos. Y por último, del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE al haberse apartado la sentencia recurrida de la normativa de no discriminación.

Y al respecto, es de recordar que conforme art. 136 LGSS en lo que ahora interesa, en la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Añadiendo, que 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

Disponiendo en su punto 2, que 'En la modalidad no contributiva, podrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen.

Y en su artículo siguiente relativo a la incapacidad permanente en su modalidad contributiva-Grados de invalidez dispone, que: La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Y en relación con el superior grado ahora postulado, que: 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Y en cuanto a la invalidez no contributiva, en su art. 144 Beneficiarios, dispone en lo que ahora interesa, que tendrán derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, las personas que cumplan entre otros los siguientes requisitos: a) Ser mayor de dieciocho y menor de sesenta y cinco años de edad. b) Residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la pensión. c) Estar afectadas por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

Y en su artículo 148-Calificación-, dispone que: El grado de minusvalía o de la enfermedad crónica padecida, a efectos del reconocimiento de la pensión en su modalidad no contributiva, se determinará mediante la aplicación de un baremo, en el que serán objeto de valoración tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales del presunto minusválido, como los factores sociales complementarios, y que será aprobado por el Gobierno.

De lo expuesto se colige, que uno y otro tipo de invalidez permanente, contributiva y no contributiva, se rigen por sus normas propias, siendo distintos los criterios de calificación de una y otra y ello sin perjuicio, de que como se ha dejado expuesto y conforme al art. 136LGSS para la contributiva, 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'. Siendo por tanto y en consecuencia las denuncias vertidas por la ahora recurrente, más propias de justificar en cualquier caso invalidez no contributiva, que la que ahora nos ocupa de carácter contributivo, en que la valoración de las reducciones anatómicas o funcionales que pueda presentar con antelación a su afiliación al Sistema, han de ser valoradas en los términos señalados, sin que en modo alguno ello comporte ignorarlas, sino que habrán de ser valoradas en su conjunto y con el resto de limitaciones a fin de determinar la capacidad residual, sin que por sí solas y en la medida en que como se desprende de lo expuesto, son anteriores a la afiliación y no han impedido en consecuencia, una carrera de seguro para el afectado, puedan justificar un superior grado.

Planteamiento que en definitiva es el que sigue la sentencia de instancia, en cuanto comienza su fundamentación jurídica, haciendo transcripción precisamente dela rt. 136.1LGSS, que pone en relación con lo dispuesto en el art. 143también de LGSS en orden a determinar, si efectivamente se ha producido una agravación del estado secuelar de la actora ahora recurrente, que justifique el superior grado postulado, por lo que el hecho de alcanzar conclusión negativa, no le hace incidir por ello en vicio de falta de motivación, por más que la misma no sea compartida por la recurrente, lo que conduce a la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.-En su siguiente motivo y de manera subsidiaria, destinado a la denuncia de normas sustantivas, se denuncia infracción del art. 137.5 LGSS en su redacción originaria así como de la jurisprudencia que refiere, en cuanto viene señalando que para poder llevar a cabo una profesión la misma implica igualmente la capacidad de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad rendimiento y eficacia, durante toda la jornada etc, no tratándose de la mera posibilidad de su ejercicio de manera teórica o esporádica.

Pues bien, interesándose en la presente Litis y recurso, reconocimiento de superior grado de incapacidad, por agravación de las que en su día justificaron la IPT que tiene reconocida la recurrente, es de recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 143 L.G.S.S , es posible la revisión de los grados de invalidez previamente declarados, entre otros casos por agravación, requiriéndose en tal caso para ello la concurrencia de dos presupuestos de hecho: que realmente se haya producido la misma resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador cuando fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total y el cuadro clínico que presentan al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido y que el mismo por su entidad, determina la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino solo aquél que por la entidad de las dolencias que sufre y su repercusión en la capacidad laboral, solamente la hayan disminuido de manera apreciable como para hacerlo tributario de un grado de invalidez superior o anulado por completo.

De otro lado, como efectivamente aduce la recurrente, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la capacidad laboral, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990 ).

Dicho lo anterior, en el presente caso, de la comparación entre las dolencias que en su día motivaron el reconocimiento de la recurrente como afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual y las que ahora le aquejan en la forma recogida en el inmodificado relato de probados, aun cuando su estado se ha agravado, dado que frente a la patología que en su día justificó su declaración en situación de IPT cual fue 'secuelas de fractura patológica de tibia y peroné tras accidente de tráfico en 13.8.2009 y lumbalgia mecánica (secundaria a mal apoyo de tobillo fracturado) (h.p. 1º) , se presenta en la actualidad, además de las referidas, rodilla izquierda de aspecto artrósico con deformidad, espolón calcáneo bilateral, enfermedad de Dupuytren bilateral en tratamiento conservador HTA controlada con tratamiento, insuficiencia venosa crónica en MMII no complicada y colecistectomía en 2010,persistiendo como es lógico, los antecedentes de sordomudez desde la infancia.

No puede convenirse sin embargo, que su menoscabo funcional igualmente, se haya agravado en el grado suficiente como para hacerle acreedor de la incapacidad absoluta que postula y que regula el precepto denunciado como infringido, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que como tiene señalado con reiteración esta Sala, aunque deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. Pues aun cuando como se ha dicho y aduce la recurrente, evidentemente persiste la sordomudez, viéndose reducido en mayor grado sus posibilidades laborales residuales, la misma junto con el resto de dolencias acreditadas, no justifican sin embargo el grado postulado de absoluta para todo tipo de trabajo, pues hay trabajos tanto físicos como sedentarios, en que no es exigible una vida laboral de relación continuada y permanente con otras personas, para lo que ciertamente se vería limitada en mayor grado la recurrente, más cuando su trabajo habitual tampoco estaba exento en su totalidad de tales necesidades, siquiera fuera para recibir las oportunas instrucciones en orden a las tareas que le eran encomendadas o para solventar las dudas que en su ejecución pudiera planteársele, sin que por ello, le haya impedido acreditar una carrera de seguro suficiente como para lucrar en su día la IPT reconocida y sin que ello comporte en modo alguno igualmente, negar la evidencia de las limitaciones consecuentes a su sordomudez, sino valorarla conforme a las previsiones legales expuestas, en atención a los requerimientos de lo que fue su trabajo habitual y a su capacidad residual actual, con limitación además de las consecuentes a la sordomudez desde la infancia, para la deambulación o bipedestación mantenida o prolongada así como por terrenos irregulares, no para otro tipo de actividades exentas de tales requerimientos así como de la exigencia de una comunicación constante con terceros, bien compañeros de trabajo o clientes.

Razones que comportan el fracaso del motivo examinado y por ende del recurso, con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ruth contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 30/1/15 , en Autos núm. 844/13, seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.