Sentencia SOCIAL Nº 1824/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01824/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000928
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001339 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000915 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Baldomero
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: SOCIEDAD DE DIVERSIFICACION S.A Y FORMAGRUPO S.A UTE, FOGASA
ABOGADO/A: ISABEL MUÑIZ GONZALEZ, LETRADO DE FOGASA
,
,
Sentencia nº 1824/18
En OVIEDO, a diez de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001339/2018, formalizado por el D. José Alberto Alonso Fernández,
en nombre y representación de Baldomero , contra la sentencia número 103/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000915/2017, seguidos
a instancia de Baldomero frente a SOCIEDAD DE DIVERSIFICACION S.A Y FORMAGRUPO S.A UTE,
FOGASA siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.Sr.D.JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Baldomero presentó demanda contra SOCIEDAD DE DIVERSIFICACION S.A Y FORMAGRUPO S.A UTE, FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103/2018, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Baldomero , ha venido prestando servicios para la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), con la categoría profesional de Guía en el Museo Minero, objeto de inicial exploración por aquella mercantil, sito en Ciaño-Langreo, en los siguientes períodos: - Del 17-06-2015 al 13-09-2015.

- Del 16-03-2016 al 31-10-2016.

- Del 03-12-2016 al 10-12-2016.

En esta última fecha se concertó el contrato de duración determinada que obra a los folios 208 a 209 de autos, que se da por reproducido.

2º.- Por resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Langreo de fecha 26/09/2016, se aprueba el expediente de contratación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas para la contratación mediante procedimiento abierto de la 'Gestión de los servicios de explotación, difusión, conservación y mantenimiento del Ecomuseo del Valle de Samuño'. Por resolución de fecha 16/03/2017, se adjudica a la UTE SADIM-FORMASTUR el contrato para la gestión de aquéllos servicios, el cual se suscribe el 22/03/2017, procediéndose el 31 de marzo de 2017 al acto formal de entrega de las instalaciones.

En el pliego de cláusulas administrativas se contiene la siguiente estipulación: 'El adjudicatario estará obligado a subrogarse como empleador en las relaciones laborales del antiguo concesionario, siempre que se produzca la condición de aceptación por parte del personal afectado. Los trabajadores a los que afecta la subrogación y sus condiciones de contratación, así como los costes laborales que implica tal medida, serán exclusivamente los que figuran en el Anexo IV de este pliego'.

3º.- El 6 de abril de 2017 el actor y la UTE demandada conciertan contrato por obra o servicio determinado, para la prestación de actividad de Monitor, estableciéndose en su primera cláusula adicional como causa de aquél la referida adjudicación administrativa, en los términos que obran a los folios 90 a 95 de autos, que se dan por reproducidos.

4º.- Con efectos de 21 de abril de 2017 la UTE demandada notifica al actor su despido en comunicación que contiene los siguientes particulares: 'No habiendo sido posible, a pesar de los muchos intentos efectuados por esta patronal, llegar a un consenso en relación al mismo, lo que nos obliga a proceder a su despido toda vez que la falta de acuerdo en el desarrollo futuro de sus funciones en esta empresa, impiden realizar la prestación de los servicios con la regularidad, eficacia y entendimiento que toda relación laboral requiere.

En consecuencia, esta Empresa, reconociendo la improcedencia del despido efectuado, pone a su disposición junto con la liquidación correspondiente a sus haberes, una indemnización, a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio'.

5º.- El 17 de mayo de 2017 el actor y la UTE demandada conciertan contrato de trabajo para la prestación de servicios como Animador Sociocultural, estableciéndose en su cláusula adicional que la obra o servicio consiste en 'apoyo en la gestión del servicio público de explotación, difusión, conservación y mantenimiento del Ecomuseo Valle de Samuño del Ayuntamiento de Langreo para la temporada alta 2017', en los términos que obran a los folios 211 a 213 de autos, que se dan por reproducidos.

6º.- Con efectos de 19 de septiembre de 2017 la empresa demandada notifica al actor el día uno anterior la extinción de su relación laboral 'ante el vencimiento de la obra y... ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral..., como consecuencia de la finalización de la obra'.

7º.- Percibió el actor por razón del último contrato las retribuciones que se expresan en el hecho primero de la demanda.

De la retribución de septiembre en cuantía total de 1.583,47 €, 419,37 € corresponden a compensación por vacaciones no disfrutadas.

En esta mensualidad la empresa abonó en concepto de indemnización por cese la cantidad de 192,84 €.

8º.- No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

9º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 11 de octubre de 2017, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 23 con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 30 de octubre de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Penélope frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Baldomero formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social de Mieres de 6 de marzo de dos mil dieciocho estimó la demanda formulada por D. Baldomero declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada, condenándola a que lo readmita en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre la fecha del despido hasta la notificación de dicha resolución, a razón de 53,72 euros diarios o, a su elección, a abonarle una indemnización de 539,76 euros.

Frente a la misma interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la parte demandante y, con amparo procesal en el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, se opone a la antigüedad reconocida a la actora, a efectos del cálculo de la indemnización acordada, porque considera que la misma debe computarse desde el 17 de junio de 2015 fecha de celebración del primero de los contratos con la anterior concesionaria del servicio, denunciando como infringido el Art. 56.1 y de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD- Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.



SEGUNDO.- La cuestión controvertida consiste en determinar la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en el caso de que entre las partes hayan existido contratos temporales sucesivos. Más concretamente, el problema consiste en determinar el alcance de la decisión extintiva del contrato acordado por la empleadora con efectos desde el día 21 de abril de 2017, al considerar la recurrente que aquel despido no produjo la ruptura del vinculo laboral, al producirse la nueva contratación dentro del plazo de 20 días existente para reclamar frente al mismo.

Tal como resulta del relato fáctico, el actor, que había venido prestando sus servicios por cuenta de la anterior concesionaria del servicio, con sucesivos contratos temporales hasta el 10 de diciembre de 2016, concertó un nuevo contrato bajo la modalidad de obra o servicio determinado, con la empresa demandada el día 6 de abril de 2017.

El día 21 de abril de 2017 la UTE demandada le comunico al actor su despido, reconociendo en la propia comunicación escrita la improcedencia del mismo, poniendo a su disposición una indemnización calculada con arreglo al modulo de 33 días por año de servicio.

El 17 de mayo de 2017 el actor y la demandada conciertan un nuevo contrato, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, cuyo objeto era el apoyo a la gestión del museo de minería durante la temporada alta, siéndole comunicada la extinción del mismo con efectos de 19 de septiembre de 2017.

Como recuerda la STS de 7 de octubre de 2009 (rec. 1339/18 ) 'La doctrina de la Sala en orden a la materia que en principio es objeto de debate resulta expresiva de que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en trámite de la conciliación extrajudicial ( SSTS 03/07/01 -rcud 3933/00 -; 06/04/04 -rcud 2802/03 -; 24/05/04 -rcud 1589/03 -), cuanto si tiene lugar con posterioridad a la misma ( STS 15/11/02 -rcud 1252/02 -) y -con mayor motivo- una vez presentada la demanda ( SSTS 01/07/96 -rcud 741/96 -; y 11/12/07 -rcud 5018/06 -). Y al efecto puede razonarse: a).- El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art.

49.1.k) ET , de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción; b)- Esa tesis extintiva -el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido, al decir de la doctrina- que la jurisprudencia ha mantenido desde la STS 07/12/90 [-rec. 520/90 -; dictada en Sala General ], ha sido expresamente recogida por el legislador en la reforma del art. 55.7 ET operada por la Ley 11/1994 [19 /Mayo]; c).- La acción ejercitada implica «una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo», habida cuenta del «carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» [en tal sentido, STS 21/10/04 -rcud 4966/02 ]; d).- Desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida «la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados»; e).- «No cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial»; f).- «La decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido [...] no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes»; y g).- Pese a ello, «no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes», en aplicación de los arts. 1261 y 1262 CC '.

En suma, la doctrina expuesta parte de la configuración general del despido conforme a la cual la comunicación de aquél comporta -sin excepciones- que el contrato de trabajo se extinga, no siendo precisa resolución judicial para que dicha finalización contractual se produzca, habida cuenta del «carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo»; de forma que el restablecimiento de la relación sólo tiene lugar si hay readmisión y ésta es regular, tras la correspondiente declaración judicial o por aquiescencia voluntaria del trabajador.

Pues bien en el presente caso, tal como resulta del incombatido relato fáctico de instancia, no nos encontramos ante un supuesto de restablecimiento del vínculo por mutuo acuerdo de las partes, sino ante dos contratos distintos, uno celebrado el día 6 de abril de 2017 y extinguido, por despido, el día 21 de abril de 2017, despido que no fue impugnado en vía judicial y, otro concertado el día 17 de mayo de 2017 siendo extinguido a su vez 19 de septiembre de 2017 por despido calificado como improcedente que es el que aquí se examina.

Como señalaba la sentencia más arriba citada 'el contrato de trabajo tiene naturaleza bilateral y consensual, de manera que la posible restauración del vínculo tras su ruptura por decisión unilateral de una de las partes, requiere inexcusablemente el consentimiento de la otra parte', y en el supuesto de autos no hay dato alguno que autorice a considerar que la empleadora se retracto del primitivo despido, y así lo significa el juzgador a quo al razonar que 'no se ha ofrecido explicación en el acto del juicio, acompañada de un mínimo asidero probatorio, que permitiera concluir que, no obstante el despido formalmente acordado, la real intención de los contratantes no era sino la continuidad de la relación laboral', y, en consecuencia, la eficacia extintiva y constitutiva predicable del primitivo despido determinan que no resulte aplicable al supuesto de autos la doctrina sobre la unidad del vinculo invocada por la parte recurrente para el cálculo de la indemnización por despido improcedente al quedar dicha unidad quebrada por el anterior despido del actor.

Todo lo cual conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo y, con ello, la del recurso y a la confirmación de la sentencia combatida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero contra la sentencia de 6 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres en los autos núm.

915/17, seguidos a su instancia contra la U.T.E. integrada por SOCIEDAD DE DIVERSIFICACION S.A Y FORMAGRUPO S.A UTE y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y en reclamación sobre despido, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.