Sentencia SOCIAL Nº 1824/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1624/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1624/2019

NIG PV 20.05.4-18/002103

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002103

SENTENCIA N.º: 1824/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de Octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrada/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonia contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 15 de noviembre de 2018, dictada en proceso núm. 422/2018 sobre DSP, y entablado por Apolonia frente a FUNDACION RESIDENCIA SANTA ANA y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dª Apolonia venía prestando sus servicios para la 'Fundación Residencia Santa Ana', en el centro de trabajo que ésta tiene en la calle San Ignacio, número 2, de la localidad de Zarautz, desde el 2 de Octubre de 1.995, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería, y con un salario mensual de 2.221,88 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La 'Fundación Residencia Santa Ana' es una residencia para personas mayores de edad, muchas de las cuales presentan diversos grados de dependencia, y en las que las personas internas en la residencia son atendidas durante las veinticuatro horas del día, para lo cual la 'Fundación Residencia Santa Ana' establece turnos de noche bajo la supervisión de una enfermera, o de la coordinadora del servicio.

TERCERO.- Dª Apolonia venía prestando sus servicios para la 'Fundación Residencia Santa Ana' en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, teniendo cada uno de estos turnos su propio protocolo de actuación, y debiendo resolver los trabajadores adscritos a cada turno todas las incidencias que se produzcan durante su turno de trabajo.

CUARTO.- Cuando durante un turno de servicio se produce algún tipo de incidente con cualquiera de los internos, los trabajadores adscritos a dicho turno, debe anotar todas las incidencias que se produzcan durante el turno en el denominado libro diario, en el que cada trabajador deja constancia de los diversos incidentes que se producen durante su turno de trabajo.

Si el trabajador considera que el incidente que se ha producido durante su turno de trabajo es importante, entonces debe anotar el incidente en el libro de incidencias, a fin de que la Dirección de la 'Fundación Residencia Santa Ana' tenga conocimiento del incidente, y valore si el interno sobre el que se ha producido el incidente, debe ser remitido al psicólogo del centro para su posible valoración psicológica.

Es el trabajador que se ve afectado por el incidente, el que valora si el incidente que se ha producido es de suficiente entidad como para anotarlo en el libro de incidencias.

QUINTO.- Una de las personas residentes de la 'Fundación Residencia Santa Ana' es Dª Diana, que es una persona de 87 años, que ingresó en la 'Fundación Residencia Santa Ana' el 16 de Abril del 2.018, tiene una altura de 1,47 metros, y un peso de 35,5 kilos, y tiene lesiones en los ojos, ha perdido totalmente la visión del ojo derecho, y tiene un glaucoma en el ojo izquierdo, y tiene un déficit auditivo, y entre otras lesiones padece un adenocarcinoma gástrico y un carcinoma basocelular.

En el momento de celebrarse el acto de la vista oral, Dª Diana se encontraba ingresada en el Hospital Donostia, en fase terminal, como consecuencia de sus lesiones oncológicas.

SEXTO.- El 1 de Mayo del 2.018, Dª Apolonia fue asignada al turno de noche, en el que se realizan varias rondas de control en la que se comprueba el estado de cada residente, y se comprueba en tres ocasiones el estado de los pañales, para ver si es necesario el cambio de pañales.

En ese mismo turno de noche también prestó sus servicios D. Basilio, que tiene la categoría profesional de auxiliar de noche.

SEPTIMO.- En la primera de las rondas de control que realizó Dª Apolonia se dio cuenta que el pañal de Dª Diana estaba mojado e intentó cambiarle el pañal, sin embargo Dª Diana se revolvió y no dejó que Dª Apolonia le cambiara el pañal, ante lo cual Dª Apolonia pidió ayuda a su compañero de turno, D. Basilio.

Cuando D. Basilio, llegó a la habitación de Dª Diana, Dª Apolonia sujetó a Dª Diana por los brazos, y D. Basilio le sujetó por las caderas, a fin de inmovilizarle y cambiarle el pañal, durante esta operación Dª Apolonia se excedió al sujetar a Dª Diana por los brazos, le hizo daño, y le causó diversos hematomas en el brazo derecho, por su parte D. Basilio no aplicó ninguna fuerza innecesaria, y Dª Diana no tuvo ningún hematoma en la parte inferior del cuerpo.

OCTAVO.- En el libro diario de la 'Fundación Residencia Santa Ana' se recoge que en la última de las rondas de se descubrieron hematomas en el brazo derecho de Dª Diana, e igualmente se recoge que durante la primera ronda Dª Diana estaba bastante violenta.

En el libro de incidencias de la 'Fundación Residencia Santa Ana' no se recoge ninguna incidencia ocurrida el 2 de Mayo del 2.018, ni en ninguna otra fecha, en relación a Dª Diana.

NOVENO.- El 2 de Mayo del 2.018 a la finalización del turno de noche, D. Basilio informó a la enfermera Dª Paulina que Dª Diana tenía varios hematomas en el brazo derecho, ante lo cual Dª Paulina acudió a la habitación de Dª Diana y comprobó que efectivamente los hematomas existían y que se extendían desde los dedos de la mano hasta el codo, ante lo cual puso el hecho en conocimiento de la directora del centro, Dª Remedios.

DECIMO.- A la vista de los hechos, Dª Remedios convocó una reunión en su despacho a las 10 horas, a la que asistieron además de la propia directora, las enfermeras Dª Paulina y Dª Sabina, las coordinadoras de los departamentos Dª Socorro y Dª Sonia, y Dª Diana.

En esta reunión los asistentes preguntaron a Dª Diana sobre las circunstancias en las que se habían producido los hematomas que tenía en el brazo derecho, y manifestó que Dª Apolonia le había hecho daño durante el cambio de pañal de esa noche.

En esta reunión la directora del centro, Dª Remedios, tomó varias fotografías del brazo de Dª Diana.

DECIMOPRIMERO.- A la vista de las manifestaciones de Dª Diana, Dª Remedios convocó una segunda reunión con el personal que había atendido el turno de noche a fin de conocer que era lo que había sucedido durante ese turno, a esa reunión, que se realizó a las 14 horas, acudieron Dª Remedios, Dª Marí Juana, médico de 'Osakidetza' asignada a la 'Fundación Residencia Santa Ana', la enfermera Dª Paulina, Dª Apolonia y D. Basilio, a este reunión también acudió Dª Diana.

Durante esta reunión Dª Diana mantuvo que Dª Apolonia le había hecho daño durante el cambio de pañal de esa noche, mientras que Dª Apolonia mantuvo que fue Dª Diana quien le golpeó unas ocho o diez veces durante el cambio de pañal.

Durante esa reunión Dª Apolonia intentó acercarse a Dª Diana, pero fue ostensiblemente rechazada por ella.

DECIMOSEGUNDO.- Por último, Dª Remedios convocó una tercera reunión el 2 de Mayo del 2.018, en este caso con la familia de Dª Diana, reunión que se celebró a las 17 horas, y en la que tomaron parte además de Dª Remedios, una hermana de Dª Diana, Dª Aurora, y dos sobrinas de Dª Diana, Dª Bibiana y Dª Camila.

En esta tercera reunión Dª Diana mantuvo que Dª Apolonia le había hecho daño durante el cambio de pañal de esa noche, y en presencia de su familia rompió a llorar, ante lo cual Dª Remedios dio por finalizada la reunión.

DECIMOTERCERO.- A la vista de los hechos, la Dirección de la 'Fundación Residencia Santa Ana' decidió que no se procedería al cambio de pañal a Dª Diana durante el turno de noche, a no ser que fuera estrictamente necesario.

DECIMOCUARTO.- La Dirección de la 'Fundación Residencia Santa Ana' puso estos hechos en conocimiento de la Diputación Foral de Gipuzkoa, y solicitó una reunión con esta entidad, reunión que no llegó a producirse.

DECIMOQUINTO.- La Junta de la 'Fundación Residencia Santa Ana' celebró una reunión el 9 de Mayo del 2.018, en la que se examinaron los hechos ocurridos en la noche del 2 de Mayo del 2.018, referidos a los hematomas que aparecieron en el brazo de Dª Diana, y en esa reunión se acordó iniciar un expediente sancionador contra Dª Apolonia.

DECIMOSEXTO.- El 24 de Mayo del 2.018 se formuló un pliego de cargos contra Dª Apolonia, la cual respondió al mismo con un pliego de descargos que presentó ante la 'Fundación Residencia Santa Ana' el 31 de Mayo del 2.018.

DECIMOSEPTIMO.- El 1 de Junio del 2.018, Dª Apolonia pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 25 de Junio del 2.018, fecha en la que los servicios médicos que le atendían le dieron el alta médica, tras la cual Dª Apolonia pasó a la situación de desempleo.

DECIMOCTAVO.- El 13 de Junio del 2.018, la 'Fundación Residencia Santa Ana' entregó una carta a Dª Apolonia, en la que le comunicaba su despido con efectos desde el 15 de Junio del 2.018, al considerar que los hechos ocurridos durante la madrugada del 2 de Mayo del 2.018 suponían un maltrato físico a una de las residentes, que además se encontraba en una situación de desvalimiento.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

DECIMONOVENO.- Dª Apolonia no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

VIGESIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 5 de Julio del 2.018, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro la procedencia del despido que la 'Fundación Residencia Santa Ana' realizó en la persona de Dª Apolonia el 15 de Junio del 2.018, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la 'Fundación Residencia Santa Ana' y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por FUNDACION RESIDENCIA SANTA ANA.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que con categoría profesional de Auxiliar de enfermería y antigüedad de 2 de octubre de 1995, solicita de forma principal la declaración de un despido nulo (vulneración de derecho fundamental a la defensa) y, subsidiariamente, improcedente, fechado el 1 de junio de 2018, respecto de una imputación de maltrato físico a residente que se descubre en diversos hematomas en el brazo derecho por haberse excedido en la sujeción de un cambio de pañal en la noche del 2 de mayo de 2018. El juzgador de instancia, en atención a las informaciones documentadas y testificales varias, advierte que desestima la pretensión anulatoria por cuanto la demandante sí ha tenido todos los medios de defensa posibles, ya que el testimonio de la residente ha sido imposible por su estado de salud (falleció unos días después del acto de vista), concluyendo que atendiendo al propio testimonio documentado de la paciente, la realidad de los hematomas, así como el resto de testificales y reacciones de las contrapartes, que se documentan en el expediente disciplinario, no advera la versión de la trabajadora demandante respecto de posibles personalidades gesticulaciones de la paciente o haber portado un gran reloj que dificultaba el manejo de pacientes, dando por acreditado la realidad de los hechos imputados y por ello la procedencia de la extinción contractual causal.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora demandante plantea Recurso de Suplicación articulando un motivo preliminar de nulidad e infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en relación al artículo 193.c), y otro y segundo motivo de revisión fáctica múltiple según el párrafo b) del mismo artículo 193 de la LRJS que pasamos a abordar.

Existe impugnación de la empresarial demandada.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto deberá denegarse la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce a la modificación fáctica tras una expresión de infracción de normas y alegación procesal y de tutela de derecho de defensa, más que de contenido de fondo respecto de la nulidad y/o improcedencia del despido, en conjunto variado de revisiones fácticas que entremezcla y amalgama, de manera no del todo coherente, que principia una rectificación, supresión o añadidura de varias de las referencias, muchas veces hasta con connotaciones valorativas, que realiza el juzgador de instancia y que la recurrente pretende adverar, modificar o variar, siempre bajo postulados de alteración y criterio propio. Por cuanto están basados en referencias testificales o pruebas de grabación en el acto de juicio, más que en medios probatorios factibles en el ámbito de la impugnación extraordinaria que se corresponde con el Recurso de Suplicación (documentales y/o periciales). Si a ello unimos que no existe clara precisión de los hechos en relación a cualesquiera documentales, folios o expresiones, el conjunto de valoraciones que pretende adverar la recurrente, contiene unas carencias procesales que no pueden llevar a esta Sala a extraordinariamente atender a revisiones y/o supresiones interesadas.

Así la propuesta de revisión del Hecho declarado probado cinco que adiciona una parte y suprime otra, para hacer manifestaciones respecto de la persona, una residente afectada, según testificales referenciadas, que menciona la delgadez, debilidad, falta de fuerza, silla de ruedas, agudeza visual, limitación cognitiva, agresividad, gritos, menciones de valoración de fotografías, incluyendo una actuación proporcionada y adecuada por la recurrente, en relación a la inmovilización y cambio de pañal, que en modo alguno esta Sala puede aceptar a través de la referencia que realiza subjetivamente la recurrente en un parecer y criterio que no queda contrastado por medio probatorio suficiente y mucho menos la supresión de otras referencias.

Lo mismo cabe objetar respecto de la revisión propuesta del Hecho Probado séptimo, máxime cuando está basada en la testifical del compañero de trabajo, e insiste en la ronda de trabajo nocturna, la agresividad y otros pareceres de cuestionamiento subjetivo, no cerciorados por la instancia y de imposible constatación por esta Sala. Idéntico parecer acontece respecto del Hecho Probado octavo y noveno, nuevamente basado en la testifical practicada respecto al funcionamiento de la ficha de Libro de Incidencias, su apreciación solo constatada en el día de la ronda del percance valorado, máxime cuando las apreciaciones de la recurrente devienen interesadas, parciales y subjetivas.

Así la revisión que se propone del Hecho Probado décimo está basada en unas conclusiones valorativas respecto de la calidad de las reuniones, sus actas, grabaciones y testificales, mezcladas respecto de la apreciación de la capacidad, orientación, expresión y comunicación de la paciente fallecida, que malamente se puede inferir de cualquier otra prueba que pueda tener valor, máxime cuando la instancia, en un principio de inmediación inatacable, ha sabido adverar sus apreciaciones, que sin prueba hábil suficiente (documental y/o pericial) convierte en inaccesible para esta Sala.

Por ello la revisión del Hecho Probado decimoprimero respecto de la reunión y sus garantías, la falta de información de representantes u otras apreciaciones de añadidura o supresión, con circunstancias valorativas de credibilidad, mezcla de apreciaciones del interrogatorio de testigos, devienen a todas luces improcedentes.

Finalmente otro tanto de lo mismo acontece de la revisión del Hecho Probado duodécimo por cuanto pretende suprimir la apreciación de la tercera reunión disciplinaria, conformando una realidad alternativa interesada y subjetiva de vulneración de presunción de inocencia que no podemos plasmar en un relato fáctico no valorativo y neutral.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por la trabajadora recurrente, por cuanto no está basada en instrumentos probatorios válidos, y solo recoge conjeturas e interpretaciones subjetivas que están en contradicción con la valoración efectuada por el juzgador de instancia con el conjunto de pruebas recogidas suficientes en relación a las practicadas.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia una infracción genérica, de manera preliminar, de los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al 90, 93 y 94 de la Ley 36/2011, el artículo 6.3 del Código Civil, 24 de la Constitución y hasta el 8 de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso de euskera, para denunciar una actitud de obstrucción en el proceso por parte no solo del juez sino de la contraparte empresarial, insistiendo en una vulneración de su derecho a la defensa ( artículo 24 de la Constitución), no solo en lo que corresponde en la inadmisión de toda actividad probatoria (interrogatorio de la paciente que falleció en días posteriores al juicio), con mención ó proposiciones de obstáculo por parte de la actividad empresarial, en el modo y manera de cumplir su carga probatoria y alegaciones, con mención de alguna de nuestras resoluciones judiciales (Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de septiembre de 2017, Recurso 1549/2017, o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de mayo de 2018, Recurso 62/2018), analizaremos la temática jurídica estrictamente invocada respecto del ámbito pseudo-anulatorio, bajo la versión de tutela judicial efectiva de infracción jurídica que concierne al fondo de la temática referida al despido nulo y/o improcedente, donde no existe invocación del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS, ni se ha llevado al Suplico del Recurso de Suplicación ningún tipo de alusión anulatoria con retroacción, sino que está basada en la constatación de una exigencia de nulidad del despido por vulneración del derecho de defensa que esta Sala no podrá admitir por los razonamientos que expondremos.

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1.k en relación con el Art. 54 y ss. del ET.) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92, Aranzadi 2590). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92, Aranzadi 2590), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 Aranzadi 73.15). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88, Aranzadi 4255).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92, Aranzadi 30). in perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de trato físico a residente (ocurrido la noche del 2 de mayo y constatación de hematomas en la paciente) y aunque las partes no delimiten en la especificidad del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, está referido a un evidente incumplimiento laboral grave y culpable, y en una exigencia de negligencia o culpabilidad referenciada hacia el dolo, que hace que en modo alguno la conducta reseñada pueda graduarse definidamente para evitar que las conductas inapropiadas demuestren un carácter reprochable diferenciado.

Y es que las menciones de la recurrente, para la consecución de una infracción jurídica exitosa, pasan por insistir en una vulneración de su derecho a la defensa, que no acontece, y que tampoco podría reconvertir su extinción contractual en nula, por cuanto las garantías del proceso, a lo sumo, podrían conllevar a una retroacción de actuaciones y reiteración de exquisita configuración procesal, pero no a una calificación de la extinción contractual como nula con obligación de readmisión y en su caso hipotético abono indemnizatorio complementario.

No en vano las denuncias que realiza la recurrente a una actitud obstruccionista por parte no solo del juzgador sino también de la empresarial demandada, dice en relación a una supuesta inadmisión de actividad probatoria referida inicialmente al interrogatorio de la paciente (que concuerda con una realidad justificada y justificable de enfermedad y fallecimiento), además de determinadas documentales exigibles de reuniones, actas y otras, en instrucción y plasmación documentada que viene de la información indicada en el relato fáctico inalterado, habiendo tenido oportunidad la demandante de conseguir el interrogatorio testifical, no sólo de su compañero sino del resto de contrapartes, donde la realidad del expediente sancionador contradictorio advera la plasmación de los testimonios y sus contrarréplicas, sin que atisbemos una actitud obstructiva, más allá del juego indolente del proceso social en el que la inmediatez y la celeridad, a veces, convierten el procedimiento en una reseña urgente de contrapruebas, donde las referencias a las documentadas en euskera en modo alguno contienen una impugnación específica de falta de tutela que permita hablar de una protesta oportuna y una mención de contenido real sobre la causa de la indefensión en relación al fondo de valoración de tales documentales.

En modo alguno existe la infracción de los dictados del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni del artículo 90 de la LRJS, por haber omitido cualquier tipo de intervención o valoración de un médico forense, ni podemos hacer mención a indefensión alguna que no vaya más allá de los medios de impugnación que puedan valorar el contenido del derecho y que puedan, merced al procedimiento y a este medio de impugnación extraordinario, atender a la salvaguarda del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva que ha tenido la recurrente en todo momento.

Con todo, y en lo que atañe al cuestionamiento de fondo, respecto de la calificación de la extinción contractual, la ausencia de revisión fáctica oportuna en otro sentido, y el mantenimiento del relato incólume en la versión del juzgador de instancia, hace imposible que esta Sala pueda apreciar, y mucho menos cuando no ha sido acertadamente expuesto un principio de graduación y/o proporcionalidad, un atemperamiento del incumplimiento que afecte a una valoración de otras repercusiones o permita considerar un historial definido hacia un incumplimiento menor o diferenciado.

La versión que ha trascendido de lo acontecido, según ese relato fáctico inalterado, no permite a esta Sala atender a postulados de reflejo que busquen motivos o insuficiencias para atemperar la calificación de la extinción contractual causal.

Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Apolonia contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en autos núm. 422/2018 seguidos a instancia de la hoya recurrente frente a FUNDACION RESIDENCIA SANTA ANA y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

Que emite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA a la sentencia de esta Sala dictada en el Recurso 1624/2019 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de la LOPJ

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma del País Vasco, finalmente aprobada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sección en la que me integro, en decisión mayoritaria, desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, Doña Apolonia, confirmando la sentencia recurrida que declaró procedente su despido disciplinario operado el 15 de junio de 2018.

La sentencia finalmente aprobada considera que la trabajadora es merecedora de la sanción de despido por los hechos que acaecieron el 1 de mayo de 2018, cuando prestaba servicios en el turno de noche como auxiliar de enfermería en la Residencia propiedad de la demandada, Fundación Santa Ana, en Zarautz.

Dentro del absoluto respeto a la decisión de mis compañeros, formulo mi voto disidente, y sostengo que debió revocarse la sentencia declarando la improcedencia del despido por no ser proporcional dicha sanción a la luz de las circunstancias objetivas concurrentes en el incumplimiento, y también subjetivas de la persona trabajadora.

SEGUNDO.-En primer lugar, si bien el recurso se plantea de forma nada ortodoxa, en todo caso permite que el Tribunal entre a examinar tanto las razones de forma como de fondo que plantean para oponerse a la decisión de instancia. Ello es así pues ha de hacerse una lectura flexible y no rigorista de los requisitos del recurso de suplicación en aras al derecho de tutela judicial efectiva conforme a la interpretación que el Tribunal Constitucional hace de este derecho, sin que ello signifique obviar la naturaleza extraordinaria del mismo y la necesidad de cumplir mínimamente los requisitos legalmente exigidos para entablarlo, cuyo límite siempre es la prohibición de indefensión a la parte contraria, que en este caso no se produce dado los términos en que se articula el recurso.

Abordado el examen del planteado, muestro mi conformidad con el rechazo dentro del motivo primero, a sus apartados A) y B) relativos a la actitud de obstrucción en el proceso por parte del juez a quo, y a esa misma actitud de obstrucción por parte de la Residencia Fundación Santa Ana, descartando que haya concurrido, remitiéndome para ello a las razones que ofrece la posición mayoritaria plasmada en sentencia, subrayando que en todo caso se plantea defectuosamente ese reproche puesto que se debería haber hecho valer por la letra a) del art.193 LRJS con la consiguiente petición de nulidad de actuaciones.

Como también muestro mi conformidad con la decisión mayoritaria en cuanto al rechazo de la revisión de hechos probados conforme a los argumentos contenidos en la sentencia finalmente aprobada.

TERCERO.- Mi oposición a la decisión mayoritaria plasmada en sentencia descansa, exclusivamente, en que considero que el recurso cumple de manera suficiente los requisitos para acceder al examen de la vulneración del derecho aplicado en sentencia como sostiene la parte recurrente en su escrito de alegaciones (presentadas tras el traslado del escrito impugnando el recurso presentado por la demandada), y como de hecho viene a admitir la demandada en su escrito de impugnación, parte final, en el que entra a examinar las sentencias que invoca la recurrente que apoyan a mi entender que sea posible la revisión jurídica de la sentencia recurrida sustentado mi posición disidente conforme a la cual sostengo que la Sala debió entrar a examinar si concurre la proporcionalidad y graduación en la imposición a la actora de la sanción de despido.

La recurrente invoca en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2017 (rec.1549/2017), en la que nos extendimos largamente sobre sobre la proporcionalidad y graduación que deben guiar la imposición de la sanción del despido, sentencia que sí vincula a este Tribunal que no puede apartarse de sus decisiones previas sin razonarlo debidamente, en la que concluíamos que era necesaria la proporcionalidad de la sanción de despido para considerarlo procedente, invocando también la recurrente la STSJ de Madrid de 7 de mayo de 2018 (rec.62/2018), que si bien no constituye jurisprudencia ni vincula como tal decisión judicial a esta Sala, en todo caso la misma contiene la doctrina jurisprudencial que, es la que realmente sostiene la petición relativa a la aplicación de la teoría gradualista y su observancia en el despido disciplinario.

Considero que la Sala debió examinar si la sanción de despido era proporcional y adecuada en este supuesto, en el que la trabajadora prestaba servicios como auxiliar de enfermería en la Residencia desde octubre de 1995 (esto es, prácticamente 23 años cuando fue despedida), sin que conste la imposición a la misma de sanción previa alguna ni por hechos similares al que sustenta el despido, ni de ninguna otra clase, ni tampoco la existencia de quejas sobre su ejercicio profesional.

Al efecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial elaborada sobre la necesidad de aplicar el derecho sancionador buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, con un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, de forma que una sanción será procedente en la medida en que se conjuguen todos los factores relevantes, esto es, la existencia de dolo o culpa, la intensidad de la falta, el comportamiento previo en su caso y, en general, las circunstancias concurrentes de toda índole, criterio gradualista que persigue enjuiciar la sanción impuesta con arreglo a parámetros de proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora.

En este sentido, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo mantiene que el enjuiciamiento del despido (y en general de las sanciones), debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991), por lo que han de considerarse las circunstancias de toda índole concurrentes en la persona trabajadora y en su incumplimiento, y graduarse su conducta con criterio de proporcionalidad pues toda sanción disciplinaria ha de ser proporcional al incumplimiento.

En este supuesto, consta según el hecho probado séptimo de la sentencia que en la noche del 1 de mayo en la que la actora prestaba servicios, en la primera de las rondas de control, al percatarse de que el pañal de la residente Doña Diana (persona de 87 años con un peso de 35,5 kilos y altura de 1,47 metros, sin apenas visión y con un carcinoma gástrico) se encontraba mojado, la actora trató de cambiarlo pero Doña Diana se revolvió por lo que pidió ayuda a su compañero de turno, constando que entre los dos realizaron la operación de cambio de pañal, durante la cual la cual la sentencia declara probado que la actora sujetó a la residente por los brazos y su compañero por las caderas, y que la actora ' se excedió al sujetar a Doña Diana por los brazos, le hizo daño y le causó hematomas en el brazo derecho'.

Tal es el incumplimiento que se constata, no estando ante una conducta constitutiva en sí de malos tratos sino ante lo que se describe en sentencia como un 'exceso de fuerza' empleada por la actora sobre la residente, conducta esta última ciertamente grave y reprobable, sin duda contraria a la diligencia y buen hacer profesional, claramente censurable y también merecedora de sanción al proyectarse sobre una persona absolutamente vulnerable y débil, necesitada de todo tipo de protección, pero que tanto por el hecho cometido tal y como se describe en sentencia como por las circunstancias de la trabajadora (nunca a lo largo de su extensa relación laboral con la demandada durante casi 23 años consta que haya cometido hechos similares ni incumplimientos de otro tipo), y que lo reflejado en sentencia -insisto, sin pretender minimizarlo ni banalizarlo pues es una conducta grave y sancionable- fue ' que se excedió al sujetar por los brazos' a la residente en el cambio de pañal, considero que el despido es una sanción inadecuada por desproporcionada, siendo su conducta merecedora desde luego de sanción por falta grave pero no constitutiva de falta muy grave sancionable con su despido.

En consecuencia, sostengo que debió revocarse la sentencia de instancia, declarando improcedente el despido, condenando a la demandada a las consecuencias legales del mismo, y para el supuesto de optar la demandada por la readmisión, imponer a la trabajadora una sanción adecuada a la gravedad de la falta cometida que, de acuerdo con la norma convencional y en aplicación de la teoría gradualista y de la necesaria proporcionalidad entre el hecho y la sanción, se califica como grave.

Así por este mi voto lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el VOTO PARTICULAR de la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1624-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1624-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.