Última revisión
01/02/2016
Sentencia Social Nº 1825/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2617/2014 de 30 de Junio de 2015
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Orden: Social
Fecha: 30 de Junio de 2015
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: REINOSO REINO, ANTONIO
Nº de sentencia: 1825/2015
Núm. Cendoj: 41091340012015101638
Encabezamiento
Recurso nº 2617/14 C
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente
de la Sala.
ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.
ILTMA.SRA.DªCARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a treinta de junio de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1825 /15
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Guerrero Castro en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en autos número 636/14 se presentó demanda por Don Cesar , sobre desempleo, contra el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 03/07/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.
SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
'-I-
El actor, Cesar , mayor de 55 años, vio extinguido su contrato de trabajo por despido colectivo el 31 de enero de 2014.
Tras el despido la empresa cotizó por el actor tres días en concepto de vacaciones no disfrutadas, por importe de 359,70 €.
-II-
El actor venía percibiendo una retribución en 2013 de 3.425,70 € mensuales y en 2014 de 3.597 € mensuales.
Cotizaba en función de una base comprensiva de 30 días.
-III-
Solicitada la prestación de desempleo le fue otorgada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 20 de febrero de 2014, conforme a una base reguladora diaria de 112,84 €, calculada en función de lo cotizado durante los últimos 180 días.
-IV-
Se ha interpuesto reclamación previa.'
TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO: Se recurre en suplicación al amparo del apartado B) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que se modifique el hecho probado II de la sentencia recurrida, y procede estimar la modificación, con la redacción propuesta, por derivarse de los documentos que cita.
También pretende que se modifique el hecho probado III con el fin de que se hagan constar los datos de las bases de cotización utilizados por la Entidad Gestora para el reconocimiento de la prestación por desempleo, datos que figuran en la resolución dictada por el Servicio Público de Empleo Estatal que ahora se recurre y que consta en los folios que cita, por lo que también debe accederse a la modificación solicitada, con la redacción que figura en el recurso.
SEGUNDO: Se recurre igualmente al amparo del apartado C) del artículo 193 citado, denunciando infracción de los artículos 2 , 204 , 206 y 207 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 14 y 41 de la Constitución Española .
Aunque la cuantía del recurso haría inviable su admisión, no obstante en varias sentencias de esta Sala se ha admitido el recurso en base a la existencia de numerosos recursos en que se plantea la misma cuestión que ahora se somete a resolución, entre otros los recursos 317/14,469/14,725/14 y 2610/15, considerando que existe afectación general de forma notoria y que por ello procede entrar a conocer del fondo de la cuestión controvertida.
El tema sobre si es correcta la actuación de Entidad Gestora en el sentido de dividir las bases de cotización mensuales no entre 30 días sino entre el número de días naturales que contiene cada mes, ha sido ya reiteradamente resuelto por esta Sala, y concretamente la sentencia de 15 de mayo de 2014 , que remite a las de 2 de octubre de 2009 y 8 de marzo de 2012 , declaró lo siguiente:'La cuestión sometida al enjuiciamiento de esta Sala es la relativa a la determinación de la Base Reguladora de la prestación por desempleo, en concreto, si aquélla ha de calcularse conforme a las cotizaciones efectuadas los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo (tesis del SPEE), o por el contrario, como sostiene la sentencia impugnada, resulta de lo cotizado en los últimos seis meses, computados éstos como de 30 días.'
'Tal cuestión ha sido resuelta por esta Sala, en sentencias de 2-10-2009 (recurso 3316/08 ) y 8-3-2012 (recurso 1132/11 ), a cuyos argumentos y criterio nos remitimos. La primera de las citadas declaró: 'Considera que el primero de los preceptos referidos remite al último, en el que se establece un cómputo de 180 días que deben entenderse como naturales al no existir norma alguna que disponga cosa distinta, e independientemente de que a virtud de las normas de cotización se cotice o no por meses de 30 días. No como hace la sentencia, que considera que el periodo de 184 días naturales anteriores a la situación de desempleo del actor equivalen a 180 días, por lo que la base inicialmente calculada era correcta y debió desestimarse la demanda.
Es claro por tanto que la cuestión debatida viene a ser la del divisor a emplear a los efectos del cálculo de la base reguladora correspondiente a las prestaciones por desempleo reconocidas al trabajador. La cuestión ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de octubre de 2008 ( AS 2008, 3074) , con cuyos términos mayoritarios manifiesta su conformidad esta Sección, habida cuenta de la emisión de un voto particular discrepante respecto de la misma:
'Para aclarar la cuestión sobre la que discrepan las partes es preciso señalar que el calculo que la Entidad Gestora ha realizado para obtener la base reguladora de 94,59 euros día resulta de haber tomado como base de cotización: 2 días del mes de enero de 2007: 199,74 euros, 31, 30, 31, 30 y 31 días de los meses de diciembre a agosto, respectivamente: 2897,70 x 5, y 25 días de julio: 2336,86. La parte actora pretende que su base reguladora se obtenga de computar a ese periodo con base mensual de cotización de 30 días, a razón de 2.897,70 euros/mes en el año 2006 y los dos días de enero por el mismo importe aplicado por la entidad gestora.
Debemos comenzar diciendo que, efectivamente, como refiere el juez de instancia, esta Sección ya se ha pronunciado en la materia, en la sentencia que ya hemos recogido anteriormente, con un criterio distinto al que aquí expone el recurso. Es más, la Sección 3ª de esta Sala y Tribunal se ha pronunciado en sentencia de 14 de abril de 2008 ( AS 2008, 1439) en sentido contrario. También, otras sentencias de otras Salas se ha pronunciado en sentido estimatorio de la pretensión del beneficiario, como la del TSJ de Valencia, de 18 de febrero de 1992 ( AS 1992, 922) , si bien debemos advertir que en ese momento no estaba en vigor la LGSS 1994 y que la Ley 31/84 ( RCL 1984, 2011) , en su art. 9.1 no recogía 180 días sino seis meses últimos del periodo de cuatro años sobre el que operaba la duración de la prestación. Diferencia que fue advertida por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 6 de marzo de 1995 ( AS 1995, 1101) , entre otras, que, como ya expone el recurso, acogieron el mismo criterio que las anteriormente mencionadas
Pues bien, ello nos obliga a tener que reconsiderar nuestra doctrina a la vista de los extensos y razonados argumentos que se ofrecen por la parte recurrente, por las siguientes razones.
Nuestro sistema de Seguridad Social se caracteriza por las notas de universalidad, obligatoriedad y uniformidad. Se trata de un régimen legal que tiene como límites, entre otros, el respeto al principio de igualdad, la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la asistencia y a prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo, según dispone el art. 41 CE ( RCL 1978, 2836) . Más concretamente, el nivel de protección del desempleo se identifica por el principio de proporcionalidad entre salario percibido, cotización realizada y prestación percibida, según refleja el art. 204 LGSS , en el que se fija el objeto de la protección contributiva, como la de sustituir las rentas dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la reducción de la jornada. Es en este nivel de protección en el que la relación entre cuota y prestación es automática, aunque no es necesaria respecto de todas y cada una de las prestaciones que proporciona nuestra sistema de Seguridad Social, como ya ha recordado la doctrina constitucional, al decir que '.......La cotización no es, en nuestro sistema de Seguridad Social, ni una aportación que asegure automáticamente una pensión determinada ni una contribución a un sistema ajeno a la determinación de cada pensión. Se trata, como ya se ha señalado, de un sistema mixto, en que la cotización es uno de los elementos pero no es el único que determina la pensión. ( STC 134/1987, de 21 de julio ( RTC 1987, 134) ). Por tanto, aunque el argumento de que la prestación por desempleo no es estricto reintegro de lo cotizado por tal contingencia, si cabe afirmar que durante la situación legal de desempleo el trabajador tiene derecho a prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir tras la pérdida del empleo
Por la razón anteriormente expuesta el sistema de cotización por la contingencia de desempleo tiene relevancia en tanto que las cuotas abonadas por la misma configuran el importe de la prestación, no así la que se realiza durante la percepción de la prestación por desempleo, aunque como veremos más adelante, ha seguido el mismo régimen que el de la base reguladora de la propia prestación contributiva como veremos más adelante.
Por el contrario y siguiendo con los argumentos de la parte recurrente, no nos encontramos en un caso de laguna legal. El art. 211.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) marca los elementos que configuran la base reguladora (promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y en ellos no hay vacío alguno. Esto es, como la situación de desempleo se produce tras la ruptura de una relación laboral en la que se ha estado cotizando por aquella contingencia, las cotizaciones que haya realizado cada trabajador serán las que sirvan para el cálculo de la base reguladora. Por tanto, el problema se encuentra en la interpretación que deba darse al indicado precepto y, en concreto, a 'los 180 días' sobre los que opera aquélla, lo que debe solventarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 CC ( LEG 1889, 27) , según el cual ' Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
Si acudimos a estos criterios de interpretación nos encontramos con que los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, son por un lado bases de cotización por dicha contingencia y, por otro, espacio temporal sobre el que operan dichas cuantías. La base de cotización se corresponden con una remuneración de carácter mensual y las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan por doce meses del año ( art. 109.1 LGSS ). Por tanto, cuando la norma habla de bases de cotización lo son de carácter mensual. Es cierto que el art. 211.1 LGSS también se refiere al promedio pero respecto de las bases de cotización y en tanto que ésta pueda ser alterada en su cuantía por los conceptos retributivos que comprenda sin que ello haga referencia a los días (30, 31 o 28 de los respectivos meses). Por tanto, los 180 días no son sino el equivalente a 6 meses de 30 días.
Por otro lado, atendiendo a los antecedentes legislativos llegaríamos a igual conclusión. La redacción del art. 211.1 LGSS vigente, como bien indica el recurso, fue introducida por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre ( RCL 1997, 3106 y RCL 1998, 1636) , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en cuya Disposición Adicional 18 ª , que bajo el título 'Eliminación de la retribución por horas extraordinarias del cálculo para fijar la base reguladora de la prestación por desempleo', sustituyó, en lo que aquí interesa, la anterior indicación de 'seis meses' de cotización por la de '180 días' de cotización por desempleo. Pero antes de esta previsión legislativa y para una mayor comprensión de la evolución normativa del cuestionado precepto, debemos acudir a momentos anteriores,
Así, La
El RD 920/1981, de 24 de abril ( RCL 1981, 1192) , por el que se aprueba el Reglamento de Prestaciones por Desempleo, recogía en el art. 14.1 el mismo periodo de ocupación cotizada como mínimo y en el art. 15 fijaba el importe de la base reguladora en iguales términos que la norma que desarrollaba, esto es el promedio de lo que el trabajador haya cotizado en los últimos seis meses. Ahora bien, es conveniente destacar que ya en esta norma , aunque recogido en orden al periodo de duración de la prestación y respecto del periodo de ocupación cotizada, se dice expresamente que '.... a efectos de cómputo, los meses se consideraran integrados por treinta días naturales'. Con lo cual se constata claramente que el mes no es un mes natural sino de treinta días naturales.
La
Por su parte, el RD 625/1985, de 2 de abril ( RCL 1985, 1039, 1325) , por el que se desarrolla la
La Disposición Adicional 14ª de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre ( RCL 1993, 3600) , de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico de la función pública y de la protección por desempleo, autorizó al Gobierno para que procediera a la refundición de las normas del sistema de protección de la Seguridad Social , incluida la protección por desempleo, lo que se produjo por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994, 1825) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en cuyo art. 210 y 211 mantiene la regla de los días en la determinación del periodo de ocupación cotizada que el RD 625/85 introdujo pero sin embargo respecto de la cuantía de la prestación recoge los seis meses que la Ley de Protección por desempleo que se refunde disponía. Observamos como el legislador sigue manejando indistintamente un término u otro, manteniendo esa aparente discrepancia entre las reglas de duración y cuantía de la prestación ya a nivel legal o reglamentario, lo que, en todo caso, no puede ser interpretado con otro alcance que el de dar por equivalente los seis meses de periodo cotizado como equivalentes a 180 días, máxime cuando estas reformas nada advierten de que vayan dirigidas a modificar la forma de cálculo de la base reguladora o de duración de la prestación. Es más, y a título meramente indicativo, el término de seis meses se mantuvo también en el RD 2064/1995, de 22 de diciembre ( RCL 1996, 251, 603) por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en cuyo art. 70.1 fijaba la base de cotización durante la situación de desempleo.
Llegamos al momento en que se sitúa el recurso, la
Ley 66/1997, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18 ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la base reguladora de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de 'seis meses' por el de '180 días' pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el periodo de ocupación cotizada que servía y sirve e para fijar el periodo de duración de la prestación y sobre el que también se configura la base reguladora. Como apunta la parte recurrente, en la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el periodo mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la base reguladora. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la base reguladora, eran y son equivalentes a los seis meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales. La irrelevancia de esta última modificación introducida por la Ley 66/1997 se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de seis meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22 de diciembre. No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29 de diciembre ( RCL 2005, 2570) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la base reguladora de la prestación para determinar la base de cotización durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos solo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto. Ello se puede constatar, además, por la
Por otro lado, en orden a la aplicación al caso del art. 5 CC ( LEG 1889, 27) , aunque ciertamente fue el que motivó el criterio de esta Sección si bien, a la vista del contexto anteriormente expuesto, el citado precepto no debe regir la determinación del alcance de los días de cotización que sirven para el cálculo de la base reguladora, en tanto que aquel trata de solventar la forma de cómputo de los diferentes plazos que puedan venir dados por las normas, siendo que en el supuesto contemplado en el art. 211.1 LGSS ( RCL 1994, 1825) no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la base reguladora.
Finalmente, este criterio que aquí se mantiene, en casos como el que nos ocupa, de cotización mensual por iguales importes, es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo.'
'Debatiéndose en el presente caso supuesto análogo al ya resuelto por la Sala en la sentencia transcrita, ajustamos nuestro pronunciamiento al criterio ya sentado, al no existir razón que aconseje un cambio del mismo.'.
Este criterio ha sido mantenido en sentencias posteriores como la dictada recientemente el 18 de junio de 2015 en el recurso 2610/14 , y no existiendo razones para un cambio de criterio, procede mantener el mismo y, en consecuencia, estimar el recurso.
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación formulado por el demandante Don Cesar y revocamos la sentencia dictada en los autos nº636/14, por el Juzgado de lo Social número siete de Sevilla , promovidos por Don Cesar , contra el Servicio Público de Empleo Estatal y estimamos la demanda y declaramos que la base reguladora diaria de la prestación por desempleo asciende a 115,24.- €, y condenamos al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en la cuantía antedicha y con los efectos retroactivos correspondientes.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 30/06/15.
