Sentencia SOCIAL Nº 1825/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1229/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1229/18
Recurso de Suplicación - 001229/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1825/2018
En el Recurso de Suplicación - 001229/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000700/2016, seguidos sobre
despido, a instancia de Dª. Bárbara , asistida por el Letrado D. Manuel Plaza Teva contra CALZADOS RAYFRA
S.L. (ADMON Guadalupe ) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª. Bárbara ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Carmen López Carbonell

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Bárbara contra la empresa CALZADOS RAYFRA, SL declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, declarando extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha del despido el 24/06/2016, sin salarios de tramitación, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 639,94 euros en concepto de indemnización. Sin perjuicio.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª Bárbara ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CALZADOS RAYFRA, SL, con categoría profesional de Figurado, salario de 38,26 euros brutos diarios, incluidas pagas extras, a jornada completa en virtud de una relación de carácter fijodiscontinuo. La actora ha trabajado los siguientes periodos que a continuación se detallan, para la empresa demandada: en todos los casos mediante la suscripción de contratos eventuales por circunstancias de la producción cuyo objeto es 'el refuerzo de plantilla debido a aumento de pedidos para la actual campaña': - 18/12/2014 a 27/02/2015 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial 50%. - 22/06/2015 a 7/08/2015 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial 50%. - 1/09/2015 a 18/09/2015 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial 50%. - 09/12/2015 a 23/12/2015 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial 50%. - 04/01/2016 a 26/02/2016 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial 50%. - 07/03/2016 a 23/04/2016 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a jornada completa. - 23/05/2016 al 24/06/2016 mediante contrato eventual por circunstancias de la producción, a jornada completa. En total, ha trabajado 185 días efectivos.

SEGUNDO.- En fecha 24/06/2016 la empresa le comunicó mediante carta el despido, con el siguiente contenido 'La dirección de esta empresa en base a las facultades que le reconoce el Estatuto de los Trabajadores, le comunica que con fecha de hoy ha tomado la decisión de proceder a su despido, no debiendo por tanto acudir a trabajar a partir de dicho día. La presente decisión se justifica por la situación de crisis económica irreversible por la que atraviesa la empresa motivada por la caída drástica de pedidos que hace inviable la continuidad de su puesto de trabajo, resultándonos imposible garantizarle una ocupación efectiva. '

TERCERO.- CALZADOS RAYFRA, SL ha despedido en las mismas fechas y por los mismos motivos a otros seis trabajadores. La empresa ha cesado en la realización de su actividad.

CUARTO.- La actora no ostentaba al tiempo del cese de la relación laboral la condición de representante sindical.

QUINTO.- Se ha intentado conciliación ante el SMAC.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Bárbara . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. -1. El presente recurso se estructura en dos motivos formulados respectivamente con amparo procesal en los apartados b y c del artículo 193 de la LRJS.En el primero de ellos solicita la modificación de los hechos primero y tercero, según se pasa a exponer: 1.- Propone el recurrente que se rectifique el hecho primero, sin proponer de forma clara una redacción alternativa. Argumenta que en la demanda hay un error inicial que se aclaró por escrito de fecha de registro 6-4-2017 (folio 25 de autos), de modo que los 185 días efectivos trabajados por la actora que dice la demanda y la sentencia deben ser 285, y pide la modificación en este sentido. No cabe duda que hay error en la suma de los días trabajados atendiendo a los mencionados en el mismo hecho primero que corresponden a los sucesivos contratos que han documentado la relación laboral, y que relaciona la sentencia; pero a esta Sala le salen 278 días y no los 285 que pretende el recurso con base en un escrito de parte que no es documento que acredite el error judicial, por lo que se corrige la sentencia y donde la sentencia dice que el total de días trabajados es de 185 deberá decir que es de 278 días.

2º.- A continuación, ofrece el recurso una nueva redacción para el hecho tercero que diga: 'La empresa ocupaba un total de 32 trabajadores. El día 24-6- 2016 se produce el cierre de la misma y el cese de actividades, despidiendo a la totalidad de la plantilla. Que el número de trabajadores que quedaban en la empresa a dicha fecha y despedidos es de 15 trabajadores.', lo que apoya en la vida laboral de la empresa (folios 16 a 22).

2. Para abordar este primer motivo de suplicación, debemos comenzar recordando que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en nuestra sentencia de 23/4/2018 dictada en el recurso 2038/2017, es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral ( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa entendemos que la revisión no puede prosperar.

Desde un aspecto formal la propuesta excede del ámbito de aplicación de la norma procesal invocada pues como resulta de lo expuesto no se apoya en el error manifiesto de la Juzgadora al valorar alguno de los documentos presentados. El informe de vida laboral de la empresa no permite dar la redacción pretendida al hecho probado tercero ya que el citado documento tan solo se evidencia los trabajadores que tenía la empresa demandada en el período que va del 1/2015 a 10/2/2016 y que en la fecha de 24-6-2016 cesaron de prestar servicios quince trabajadores, pero de los que se desconoce la causa del cese, siendo por lo demás notorio que no se puede deducir del indicado informe el cese de actividades de la empresa demandada. Laconclusión a todo lo expuesto no puede ser otra que la de rechazar este primer motivo del recurso, de acuerdo con lo dispuesto entre otras en las STS/IV de 16 de julio de 2015, recurso 180/2014 y 6 de julio de 2016 recurso 204/2015.



SEGUNDO. -1. En el segundo motivo del recurso formulado por el cauce procesal del apartado c del artículo 193 de la LRJS se introduce el correlativo motivo de recurso que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida y en el que se distinguen cuatro apartados.

En primer lugar la ahora recurrente denuncia la vulneración por no aplicación del artículo 122.2 de la LRJS en relación con el art. 51.1.a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta la demandante que la empresa demandada procedió a un despido colectivo sin seguir los trámites de este ya que los trabajadores afectados por el despido eran catorce (sic) y la empresa ocupa menos de cien trabajadores, por lo que el despido del demandante debió de calificarse como nulo. Como quiera que el éxito de la censura jurídica expuesta está condicionado al de la revisión fáctica propuesta en el anterior motivo que no ha prosperado por las razones expuestas tampoco este motivo puede prosperar al faltar los elementos de hecho necesarios para concluir que el despido del demandante se incardina dentro de un despido materialmente colectivo.

2. En el segundo apartado del motivo se denuncia la vulneración por no aplicación del art. 123.2 de la LJS en relación con la no aplicación del art. 113 de la LJS y 55.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por la aplicación indebida del art. 110.1.a de la LJS. Aduce la defensa de la demandante que al ser nulo el despido se debió condenar a la empresa a la readmisión del demandante y al abono de los salarios de tramitación. Como ya hemos dicho al no haber prosperado la revisión fáctica no cabe afirmar que el despido de la actora se enmarque en un despido colectivo por exceder el número de trabajadores despedidos los umbrales previstos en el art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por lo tanto el despido del actor no se puede calificar como nulo, lo que conduce al rechazo de la denuncia jurídica examinada.

En el apartado c ) denuncia la recurrente la aplicación indebida e interpretación incorrecta del art. 110.1 a), b) y c) de la LJS, así como por no aplicación del art. 56.1 y 3 del ET, en relación con los artículos 286 y 281 también de la LRJS. Alega la defensa del demandante que la sentencia recurrida debió de condenar al abono de salarios de tramitación, aunque el despido se haya declarado improcedente porque aun cuando se entienda que la opción de la indemnización por parte del Fondo de Garantía Salarial tiene plenos efectos, ello no impide el devengo de los salarios de tramitación por parte del trabajador y cita al respecto la sentencia de esta Sala de 13-5-2014, dictada en el recurso de suplicación 464/2014. La censura jurídica expuesta ha de prosperar de acuerdo con lo manifestado por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 4-4-2018, rec. 362/2018 en la que se dice que 'La cuestión que en autos se suscita ha sido objeto de reiterado tratamiento por esta Sala y su conclusión ha sido la de reconocer el derecho a los salarios de tramitación en los supuestos en que -aún en fase declarativa- la readmisión fuese imposible. Para la Sala:a). - «... por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta condena al abono de los salarios de tramitación. Ahora bien, si no se activase la solicitud en él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial ( art. 286.1 LRJS ) ... La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos sobre ejecución de sentencia en que no se haya activado esa solicitud conduce a un resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis, pero replanteada en un hito procesal posterior. De ahí que deba buscarse el modo de armonizar los dos bloques normativos» ( STS 19/07/16 - rcud 338/15-, asunto «Adeca do Emilio, SL ») b). - «... sí efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS ... llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación, al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto... Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ... como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan 'la ejecución de las sentencias firmes de despido '..., la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión» ( SSTS 21/07/16 -rcud 879/15-asunto «More Pan, SL »; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para «Hipes car, SL »; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para «Mecano Castilla, SL»).

c).- «... la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación , a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva» ( SSTS 21/07/16 -rcud 879/15- asunto «More Pan, SL »; 25/09/17 -rcud 2798/15-, para «Hipes car, SL »; y 25/10/17 -rcud 243/16 -, para «Mecano Castilla, SL») 2.- Partiendo de la literalidad del art. 110.1.b) LJS [«A solicitud del demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse... tener por hecha la opción..., declarando extinguida la relación...»], la misma doctrina ha sostenido que ese derecho a los salarios de tramitación «requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal». Y nos parece claro que la exigencia de esa «solicitud» de parte a que el precepto refiere, comporta no sólo un presupuesto de la consecuencia que contempla [extinción de la relación laboral, por imposibilidad Re admisoria] sino un mandato dirigido al juzgador, de forma que éste se abstenga de efectuar un posible pronunciamiento no solicitado. Ahora bien, para el supuesto que el Magistrado desatienda tal prescripción y acuerde una extinción contractual no pedida, creemos que por justicia material no pueden negarse las mismas consecuencias -léase salarios de tramitación - que cuando la finalización del vínculo laboral hubiese sido expresamente pedida por la parte, puesto que ni puede admitirse que se deje a la voluntad del juzgador determinar el alcance de los derechos del trabajador despedido, ni tampoco obligarse a éste a que necesariamente combata por vía de recurso -con todo lo que ello comporta- una decisión opuesta a los principios que informan el proceso y -sobre todo- a la debida tutela judicial; sin perjuicio, claro está, de que la parte pueda efectivamente denunciar la incongruente respuesta judicial, si a sus intereses conviniese.' 3. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso determina la procedencia de la condena de la empresa demandada a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha extinción del contrato , salarios que se han de cuantificar de acuerdo con el módulo salarial de la sentencia al no haberse modificado las condiciones laborales de la demandante fijadas por esta.



TERCERO- En el último apartado se imputa a la resolución recurrida la infracción por interpretación errónea del art. 56.1 del ET y de la disposición transitoria 5.2 del RDL 3/2012. Defiende la defensa de la parte actora que la indemnización por despido de la trabajadora debió de cuantificarse teniendo en cuenta el período trabajado que fue según el fundamento primero de nuestra sentencia de 278 díasa los que solicitaañadir los periodos en los que no se produjo el llamamiento pese a mantenerse viva la relación laboral y que cuantifica en 258 días.También esta denuncia jurídica ha de ser acogida ya que así resulta de aplicar la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho mención en el anterior motivo del recurso, además se ha de decir que lo contrario supondría hacer de peor condición al trabajador que no ha solicitado la extinción de su relación laboral respecto del que la ha solicitado, cuando en ambos casos la extinción se acuerda en la sentencia al no ser posible la readmisión del trabajador por estar la empresa cerrada, por lo que resulta de aplicación lo establecido en el art. 110-1 b de la Ley del Estatuto de los Trabajadores según el cual 'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley' que en el caso que nos ocupa deberá ajustarse a las circunstancias laborales fijadas en la sentencia. De modo que procede declarar la extinción de la relación laboral de la trabajadora en los términossolicitadoscon la minoración de los díascomputados .

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Bárbara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Uno de los de Elche y su provincia, de fecha 4 de septiembre de 2017, en virtud de demanda presentada a instancia del recurrente contra CALZADOS RAYFRA, S.L.

(administradora concursal D.ª Guadalupe ), habiendo intervenido el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y revocamos en parte la sentencia recurrida en el sentido de extinguir la relación laboral en la fecha de la sentencia recurrida y condenar a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 1.886,89€ en concepto de indemnización y la cantidad de 9.871,08 (38,26€ x 258 días) en concepto de salarios de tramitación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1229 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Voto Particular que formula la Magistrada Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, en el recurso de suplicación nº 1229/2018.


PRIMERO.- Con el respeto que siempre me merecen los criterios de mis colegas aunque no los comparta, creo conveniente hacer uso de la facultad prevista en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para expresar mi voto particular discrepante, como sostuve en la deliberación del recurso solo en lo que afecta la calificación del despido que considero nulo, discrepancia referida solo a la fundamentación jurídica de la sentencia, que considero de importancia en aplicación de la última jurisprudencia, aunque no va a tener incidencia en el fallo de nuestra sentencia.

La sentencia recurrida en el hecho probado tercero expresa 'CALZADOS RAYFRA, SL ha despedido en las mismas fechas y por los mismos motivos a otros seis trabajadores. La empresa ha cesado en la realización de su actividad.'. El primer motivo de recurso, solicita la modificación de este hecho proponiendo la siguiente redacción alternativa 'La empresa ocupaba un total de 32 trabajadores. El día 24-6-2016 se produce el cierre de la misma y el cese de actividades, despidiendo a la totalidad de la plantilla. Que el número de trabajadores que quedaban en la empresa a dicha fecha y despedidos es de 15 trabajadores.', apoyándose en el informe de vida laboral de la empresa, situado a los folios 16 a 22. La sentencia mayoritaria no da lugar a la modificación razonando 'Tampoco el informe de vida laboral permite dar la redacción pretendida al hecho probado tercero ya que el citado documento tan solo se evidencia los trabajadores que tenía la empresa demandada en el período que va del 1/2015 a 10/2/2016 y que en la fecha de 24-6-2016 cesaron de prestar servicios quince trabajadores, pero de los que se desconoce la causa del cese, siendo por lo demás notorio que no se puede deducir del indicado informe el cese de actividades de la empresa demandada.' Considero, como la sentencia mayoritaria que no procede modificar el hecho cuarto a la vista del informe laboral de la empresa; pero discrepo porque considero que la redacción original del hecho combatido es suficiente para declarar la nulidad del despido, ya que afirma que en la fecha del despido de la demandante, 24-6-2016, la empresa ha despedido por los mismos hechos a otros seis trabajadores y ha cesado en la realización de su actividad, afirmaciones que no contradice el documento que señala el recurso, la vida laboral de la empresa, que se refiere al periodo 1/1/2015 a 6/10/2016, en el que se relacionan las últimas 15 bajas en la misma fecha, 24-6-2016, con la mención de que 'no existen trabajadores en el periodo mencionado', y las seis bajas por los mismos motivos objetivos, bien pudieran haberse extraído por la magistrada de los procedimientos que ha tramitado en la instancia de los que cinco han sido recurridos y se están viéndose en esta Sala con los números de recurso, además de este 1225/2018, los correlativos 1226, 1227, 1228 y 1229 todos de 2018 . En definitiva no se acredita el error judicial. De modo que la empresa ha cesado en su actividad y ha despedido al menos a seis trabajadores por los mismos motivos objetivos que los mencionados en la carta de despido de la demandante, y se superan los umbrales para que debiera haberse tramitado un despido colectivo (art. 51.1 párrafo cuarto 'Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.') Mi discrepancia con la sentencia mayoritaria, radica en la interpretación que hay que dar al hecho tercero de la sentencia, que a mi juicio resulta reforzado con la vida laboral de la empresa (en la misma fecha cesaron los últimos 15 trabajadores de la empresa de los que al menos 6 lo fueron por las mismas causas objetivas que la demandante), y que determina la nulidad del despido por aplicación de la última jurisprudencia que señala que el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo, distintos al despido colectivo, cuando se superen los umbrales del artículo 51.1 ET, y si lo hace los despidos son nulos. Así las SSTS de 10 de mayo de 2017 rcud 1246, 1247 y 1623/2016, que contemplan un supuesto similar al que hay examinamos 'La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora estriba en determinar si la extinción del contrato de trabajo fijo discontinuo que vinculaba al actor con la empresa demandada, debe calificarse como despido nulo por no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando su cese, sumado a los de otros trabajadores fijos discontinuos de la misma empresa y acordados en las mismas fechas, supera los umbrales numéricos previstos en aquél precepto....... Lo esencial a estos efectos es determinar si hay otras posibles opciones legales diferentes al procedimiento de despido colectivo para extinguir contratos de trabajo indefinidos en número superior a los umbrales de aquel precepto legal, cuando bajo esa decisión subyacen causas económicas, organizativas, técnicas o productivas. ..... porque la empresa no ha invocado de forma expresa la concurrencia de causas económicas, organizativas, técnicas o productivas.'. Y seguidamente razona: '1.-El artículo 51.1 ET es claro al establecer que constituye despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en número superior al establecido en el primer párrafo del mencionado precepto. Por su parte, el artículo 52.c) ET dispone que el contrato podrá extinguirse, mediante despido objetivo 'cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. La conjunción del los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas. Tal entendimiento no plantea problemas, generalmente, salvo cuando las extinciones que efectúa el empresario no responden a las causas antes aludidas. Por ello, añade el reiterado artículo 51.1 ET que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco. Con ello lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el mencionado precepto, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador, con la salvedad de aquéllos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio, salvo -en este último caso- de supuestos de contrataciones temporales fraudulentas ( SSTS de 3 de junio de 2012, Rcuds. 1744/2011 y 1657/2011 y de 8 de julio de 2012 , Rcud. 2341/2011 , esgrimida en este recurso como contradictoria).

2.- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico- temporales, esto es, que la extinción afecte a un específico número de trabajadores, distinto según la dimensión de la empresa, en un determinado período de tiempo; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos, tanto los elementos numérico- temporales recogidos en el párrafo primero del artículo 51.1 ET , como las previsiones relacionadas con el cálculo de afectados establecidas en los párrafos, cuarto, quinto y sexto del mismo precepto, constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados, como lo evidencian el objeto de las obligadas negociaciones del empresario con los representantes de los trabajadores (evitar o reducir sus efectos .... medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ... posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial») y la necesidad de que la solicitud sea acompañada -en empresas de cincuenta o más trabajadores- de un «plan que contemple las medidas anteriormente señaladas» ( STS 8 de julio de 2012, Rcud. 2341/2011 ).

3.- Nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de mayo de 2016, rcud 3037/2014 y de 14 de marzo de 2017, rcud. 2019/2015 ) es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET . En efecto, aquellas extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET , cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deben ser calificados como nulos con las consecuencias inherentes a tal declaración. Esa es la conclusión acorde con la doctrina tradicional de la Sala aplicada, incluso, con la redacción actual de los preceptos citados como evidencia nuestra STS de 18 de noviembre de 2014 (rec. 65/2014 ) en la que frente a la alegación de que aunque los despidos fueran computables para determinar la necesidad de seguir los trámites del despido colectivo, la consecuencia de la omisión de los mismos no acarrearía la nulidad de los despidos declarados improcedentes porque no sería posible entender la presencia del fraude de ley, nuestra doctrina señaló que tal argumentación no podía prosperar «porque la razón de la nulidad acordada por la sentencia recurrida no se encuentra en el fraude de ley sino en el artículo 124.11 de la LRJS . Y es que cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectiva ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva.' De acuerdo con esta doctrina, reiterada en la STS de 28 de febrero de 2018 rcud 999/2016, superados los umbrales del artículo 51.1 ET la falta de tramitación del despido colectivo, conduce a que proceda declarar nulo el despido individual que enjuiciamos.



SEGUNDO.- Queda por determinar las consecuencias que producirá el despido nulo de la demandante, teniendo en cuenta que la empresa no tiene trabajadores, ni actividad y que el FOGASA ha solicitado la extinción del contrato.

La pretensión principal del recurso solicita la readmisión, pero a la vez y como consecuencia de que defiende el cese de actividades de la empresa, que los salarios de tramitación se extiendan hasta que resulte extinguida la relación laboral o se produzca la readmisión.

Por su parte el FOGASA en virtud de lo establecido en el art. 23 del ET, en defensa de los intereses públicos que gestiona, y como parte, ha solicitado que se extinga el contrato porque la empresa no tiene actividad y sería imposible la readmisión, extinción que procede acordar en la fecha de la sentencia, al darse los condicionamientos que permiten anticipar la aplicación del art. 286 de la LRJS, calculando la indemnización hasta la sentencia y concediendo los salarios de tramitación en los términos interesados en el recurso.

Comparto, en consecuencia la decisión que expresa la sentencia mayoritaria en el fallo, discrepando, como anticipaba solo en su fundamentación jurídica.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.