Sentencia SOCIAL Nº 1825/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1825/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 474/2019, interpuesto por Dª. Sonia , contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 23 de noviembre de 2018, en Autos núm. 374/2018,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Sonia , en reclamación sobre DESPIDO, contra ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA, con la intervención del Ministerio Fiscal, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2018, por la que desestima la demanda, absolviendo a la parte demandada de la pretensión frente a ella deducida, confirmando íntegramente la resolución que se impugna.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dª. Sonia , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA, con CIF G 91019794, desde el día 4-2-2004, categoría profesional responsable técnico-grupo I, en el Centro Andaluz de Emprendimiento(CADE) en la localidad de Maracena, salario día por todos los conceptos de 96,52 euros.

Se da por reproducido contratos de trabajo y nóminas de la trabajadora obrante en autos.

La actora no ha sido representante legal ni sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- A esta relación laboral le es aplicable el Convenio Colectivo de la Fundación Red Andalucía Emprende.



TERCERO.- A la actora y a su compañera de trabajo, Dña. Aurora , se les comunicó por la Directora de Recursos Humanos y Administración, en fecha 12-1-2018 la apertura de expediente disciplinario dando traslado del pliego de cargos en el que se detallan los hechos imputados, concediendo plazo de siete días naturales para alegaciones. Se comunica asimismo al Comité de empresa. La actora presentó pliego de descargos en fecha 17-1-2018. Tras las comprobaciones pertinentes, se comunicó a la actora en fecha 26- 2-2018 por la instructora del expediente que se desplazaron al CADE de Maracena, y que se situaron en todos y cada uno de los lugares indicados por el responsable de zona, pudiendo concluir que se podían ver perfectamente tanto las dos puertas de entrada y salida al Ayuntamiento y el interior del CADE y por supuesto, los movimientos de un puesto de trabajo a otro para registrar las picadas desde ambos ordenadores y el recorrido a pie hacia la parada del metro. Respecto a la supuesta situación de acoso, tras entrevista con su responsable de zona y Directora provincial se concluye que no existe indicio alguno de la persecución que usted ha manifestado en el seno del presente expediente. Por ello se le da traslado por tres días por si lo estima necesario, aportar documentación o cualquier evidencia al respecto. Trascurrido dicho plazo se dará por concluida la fase del expediente contradictorio y se procederá a remitir esta información con el Pliego de cargos y la documentación complementaria a la Dirección- Gerencia, para que emita la propuesta de sanción correspondiente.



CUARTO.- Mediante carta de fecha 9-3-2018 se comunica a la actora su despido disciplinario con fecha de efectos 10-3-2018.

La carta obra en autos y se da íntegramente por reproducida.

Mediante carta de fecha 21-3-2018 se comunica a la actora que ha habido un error al indicar la fecha del escrito que en vez de ser 9-3-2018 es 19-3-2018 y por otro, la fecha de efectos del despido disciplinario que en vez de ser el día 10-3-2018 es el 20-3-2018.

Se da por reproducida, si bien destacar que los hechos imputados son, textualmente: -simular, de forma reiterada y continua, estar prestando servicios en intervalos de tiempo en los que usted estaba ausente, para lo que se hacía valer de las picadas de salida en CRONO que su compañera, Dña. Aurora , hacía en su nombre, desde su ordenador y con la utilización de sus claves de acceso.

-Efectuar, de forma reiterada y continua, las picadas de entrada en CRONO de su compañera, Dña. Aurora , con objeto de simular que la Sra. Aurora permanecía en su puesto de trabajo durante intervalos que tiempo en los que no estaba prestando servicios.

-Defraudar, a través de las actuaciones descritas en los puntos 1 y 2 a la empresa en relación con el cumplimiento de su jornada y horario de trabajo tanto de usted como de su compañera, generando saldos horarios ficticios y de mayor duración que los que se correspondían con sus prestaciones de servicios reales.

Los ilícitos cometidos por usted suponen una grave transgresión de la buena fe contractual prevista en el art.

54, apartado 2, letra d) del ET, con el agravante de haber ocultado su comportamiento, engañando y simulando reiteradamente su presencia en su puesto de trabajo, para lo que se ha aprovechado de la confianza que la empresa ha depositado en usted y su compañera, ya que ambas se encuentran solas en su centro de trabajo, esto es, sin la presencia diaria, continua y permanente de su responsable de Zona, que está físicamente adscrito al CADE de Granada.

Por la empresa también se procedió al despido disciplinario de Dña. Aurora .



QUINTO.- se da por reproducido el listado de picadas de Dña. Sonia y Dña. Aurora que obra en autos, pudiéndose comprobar que existe una coincidencia horaria en la picada de inicio y la picada de salida de la actora y su única compañera del CADE de Maracena, Dña. Aurora .



SEXTO.- Por la Dirección de Recursos Humanos sobre el mes de septiembre, se pone en conocimiento de la Dirección Provincial de Granada una serie de irregularidades en los sistemas de fichaje de la trabajadora hoy actora y su compañera (coincidencia horaria en las picadas de entrada y salida) y la Dirección Provincial, en concreto Dña. Gloria encargó a D. Carlos Jesús , Responsable de Zona que hiciera las comprobaciones necesarias a fin de determinar si había o no alguna irregularidad en la utilización de la aplicación de control horario CRONO.

Éste hizo un seguimiento en las inmediaciones del CADE de Maracena, en los días, 18 septiembre, 25 de septiembre, 24 de octubre, 30 de octubre, 9 de noviembre, 15 de noviembre, 29 de noviembre que aparecen relatadas en la carta de despido y se comprobó que la actora picaba en Crono a la entrada del CADE con su IP desde su ordenador y también picaba por su compañera con la IP de ésta, simulando de este modo que Dña. Aurora estaba prestando servicios, cuando la realidad es que no estaba aún en el centro de trabajo. En concreto el Sr. Carlos Jesús en los días indicados se desplazaba a las inmediaciones del CADE de Maracena observando como sobre las 8 de la mañana, aproximadamente llegaba Dña. Sonia ; a continuación llamaba éste al área de personal y comprobaba que se había realizado una picada a nombre de Sonia y otra a nombre de Aurora , cuando ésta aún no había llegado al CADE. De igual modo comprobó que a la salida, Sonia abandona el puesto sobre las 14:20 horas aproximadamente y tras llamada al área de personal le confirman que no se ha registrado picada de salida por la misma, realizándose picada más tarde coincidente con la picada de salida de Aurora , que permanece en el centro. También Dña. María Esther , responsable de Recursos Humanos, realizó el día 11 de diciembre 2017 por indicación de la Directora de Recursos Humanos, y habiendo comprobado que las dos trabajadoras han realizado picadas de entrada en el centro de trabajo y que no consta picada de salida de ninguna de ellas, una llamada telefónica al CADE de Maracena, a las 15:03 horas siendo atendida por Dña Aurora y en respuesta a la pregunta acerca de si se encuentra en el centro de trabajo Sonia indica que se ha marchado, comprobando en la aplicación control de presencia CRONO que no hay picada de salida registrada de Dña. Sonia , realizándose con posterioridad a las 15:12 horas la picada de salida de ambas trabajadoras.

Estas actuaciones se venían realizando de forma continuada desde el mes de enero 2017 hasta el inicio del expediente disciplinario.

SÉPTIMO.- Asimismo por reproducido el documento 16 del ramo de prueba de la demandada consistente en un informe sobre la visita realizada por Dña. María Luisa , instructora del expediente y Dña María Esther , a las instalaciones del CADE de Maracena, y que fue debidamente ratificado en el acto del juicio, a fin de comprobar el entorno de la ubicación del CADE y los lugares desde donde se llevó a cabo las labores de comprobación del Sr. Carlos Jesús , concluyendo que no existen limitaciones de visión desde los lugares indicados por el Responsable de zona en sus respectivos informes.

OCTAVO.- El despido de la actora no ha sido en represalia de la queja presentada por la misma ante el Comité de empresa presentada el 22 de junio de 2017 por haberle pedido el Sr. Carlos Jesús la justificación del taller.

El Sr. Carlos Jesús como Responsable de Zona supervisa los talleres que se imparten, charlas, cursos, y todo ello genera documentación y pidió a 44 trabajadores evidencia de los cursos impartidos. En concreto a la actora se le pidió que presentara certificado expedido por el IES Juan XXIII, porque se autorizó un taller y se impartieron dos. No se le pidió documentación diferente de la pedida al resto de trabajadores. Y en cuanto a los contratos, el Sr. Carlos Jesús pidió a muchos trabajadores subsanaciones, alrededor de 20 subsanaciones, todo ello a requerimiento de la Directora que le convocó para que actualizara documentos relativos a empresas incubadas. Consecuencia de ello algunos contratos se anularon y otros se dieron de baja.

En cualquier caso la Presidenta del Comité de empresa se dirigió a D. Carlos Jesús comunicando la queja de la actora por la petición de que justifique actuaciones en el IES, ya que ha generado malestar por que no se haya en el protocolo de justificación, nada se ha indicado al personal con carácter previo a la realización, en algunos casos se ha solicitado dos meses después, incremento de trámites burocráticos, solicitándoles que no se vuelvan a realizar y pida a las personas que se les ha requerido la oportuna disculpa, y consta que el Sr. Carlos Jesús emite un informe justificando su actuación y en cualquier caso pidiendo disculpas públicas, pero no por generar ofensas sino por validar actuaciones que probablemente no debía.

NOVENO.- Se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC en fecha 24-4-2018 en virtud de papeleta presentada en fecha 6-4-2018, con el resultado sin avenencia.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

Sonia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ANDALUCÍA EMPRENDE, FUNDACIÓN PUBLICA ANDALUZA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, técnico del grupo I de profesión, interpuso demanda frente al despido practicado en su persona en fecha 20 de marzo de 2018. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 23 de noviembre de 2018 desestimó la demanda interpuesta, considerando la procedencia del despido acordado. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea en primer término el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 99 y 100 del Convenio Colectivo de empresa. Se considera que la conducta de la trabajadora podría tener cabida en su caso en el apartado del artículo 99 como falta grave, y no como falta muy grave, ya que no cabría encuadrarla como reiteración de faltas graves, por no reunir en modo alguno los requisitos exigidos por el Convenio para la apreciación de la infracción muy grave. La empresa debió de haber abierto ante cualquier incidencia de irregularidades en el cumplimiento horario un expediente informativo por escrito, con las comunicaciones preceptivas previas, de acuerdo con lo dispuesto en el protocolo interno de empresa.

La carta de despido, contiene tres imputaciones básicas realizadas a la trabajadora, consistentes en primer término, en simular de forma reiterada y continua, la prestación de servicios en intervalos en los que en realidad no se hallaba presente, haciendo valer las picadas en el sistema de control de salida que una compañera hacían en su nombre, desde su ordenador y con sus claves de acceso. Se le imputaba asimismo efectuar de forma reiterada y continua, picadas de entrada en el sistema de control de la compañera indicada, con objeto de simular que la misma se encontraba su puesto de trabajo durante periodos de tiempo en los que no se hallaba prestando servicios. Por último se le atribuía defraudar a través de las actuaciones previas, en el cumplimiento de sus jornadas y horarios de trabajo, tanto propios como de la compañera mencionada.

Tales imputaciones no sido sustancialmente discutidas por la trabajadora, por lo que debe de considerarse que efectivamente se produjo una situación en la que la recurrente habría llegado un acuerdo con la única compañera existente en el puesto de trabajo en la localidad de Maracena, para fichar por ambas en el momento de la entrada, llegando la compañera más tarde al trabajo a pesar de constar su entrada anterior. Por el contrario, la trabajadora saldría del trabajo con anterioridad a la hora que le correspondería, mientras que la compañera se encargaba con la misma sistemática, de proceder al fichado por ambas con posterioridad a la marcha de aquélla.

Dichas conductas habrían sido detectadas en el mes de septiembre de 2017, al comprobarse de una inusual coincidencia horaria entre las picadas de inicio y salida de ambas compañeras del centro de trabajo de Maracena, con la salvedad de aquellos días en las que alguna de ellas se encontraba ausente por vacaciones, incapacidad temporal u otras causas. La situación descrita habría venido produciéndose al menos, desde el mes de enero de 2017.

Resulta efectivamente cierto que el artículo 99 apartado 3e) del convenio colectivo califica como infracción grave 'La suplantación de otro trabajador, alterando, en su caso, los registros y controles de entrada y salida al trabajo'. También lo es que dicha conducta no aparece tipificada como infracción muy grave en el artículo 100 siguiente, no pudiendo ser tampoco calificado a estos efectos, como reincidencia o reiteración en la comisión de faltas graves prevista en el apartado o), ya que como con evidencia ocurre y pone de relieve la recurrente, se requeriría que hubiese sido sancionada dos o más veces por faltas graves, aun de distinta naturaleza, durante el periodo de un año.

Cualquiera que sea el criterio interpretativo que se adopte, no puede sino considerarse que con independencia de los términos en los que aparezca redactado el convenio colectivo en materia disciplinaria, debe procederse a una calificación adecuada de la infracción cometida. Resulta de todo punto adecuado acudir al efecto a las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores, que resulten de aplicación al supuesto examinado.

Máxime cuando la conducta descrita es de trascendencia relevante, abarcando un dilatado periodo de tiempo en el que la recurrente llegó a un acuerdo con otra compañera para que en ausencia de cualquier tipo de supervisión directa de la empleadora, venir a realizar de manera sistemática un fraude en el sistema de control horario implantado de la empresa y en consecuencia, en materia de jornada.

Difícilmente podrá apreciarse en la infracción de las normas convencionales del procedimiento disciplinario por parte de la empleadora, ya que se siguió el establecido, como es de ver al relato de hechos probados de la sentencia. La existencia de una suerte de protocolo interno que debiera de seguirse en aquellos casos en que existieran incidencias en el control de horarios de la empresa, no resulta acreditada, y pretende extraerse del email remitido por un tercero no identificado, en el que se indicaba por el contrario que cualquier ausencia justificada y no comunicada sería constitutiva de falta, y que ese tipo de faltas determinaría la apertura de un expediente informativo por escrito, siendo tal el camino seguido efectivamente por la empresa en el caso de autos como es de ver en los mismos.

La calificación que debe hacerse de la infracción cometida es la de muy grave, pudiendo ser incluida en la dicción legal del art 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, cuando considera como causa de despido de la trabajadora, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trabajadora no podía sino ser consciente de lo indebido de su conducta, especialmente agravada por la confianza depositada en ella, dada la falta de control de sus horarios por parte de la empresa, en un centro de trabajo en la que sólo se encontraba la misma en compañía de la otra trabajadora con la que concertó un sistema de defraudación horaria. Debe desestimarse en consecuencia el motivo de recurso.



TERCERO.- Aduce un segundo motivo por la misma vía procesal, alegando la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo así como 103 del convenio colectivo de empresa. Entiende que dado que el pliego de cargos se comunicó a la trabajadora en fecha 14 de enero de 2018, si la falta se tipificase como grave, al momento de la notificación del pliego de cargo y por el transcurso del plazo de 20 días, la misma se hallaría prescrita. Alternativamente hiciera falta se considerase muy grave, las conductas anteriores al 15 de noviembre de 2017 también habría de considerarse prescritas.

Determina el artículo 103 del Convenio Colectivo aplicable, que las faltas leves prescriben a los 10 días, las graves a los 20 días, y las muy graves a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. En cualquier caso se remite al criterio jurisprudencial establecido en materia de inicio del cómputo de los plazos concedidos para los supuestos de faltas cometidas de forma continuada u oculta.

Dicho criterio es coincidente con el mantenido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando determina en su art 60 que '2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'.

La interpretación del precepto convencional, análogo al establecido en el texto estatutario, vino a establecerse por la STS de 14 de septiembre de 2018, cuando ponía de relieve en relación a este tipo de faltas continuadas y ocultadas, los siguientes criterios interpretativos: 'Así, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal que en su informe se hace eco del consolidado criterio con cita de la STS de 19 de septiembre de 2011 ( RCUD 4572/2010 ) cuyos términos son los siguientes: '1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha- en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'.

( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la mis falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 24 de septiembre de 1995 )'.

'Es obvio que e! conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.

'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.

'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.

'Conforme a la jurisprudencia a que venimos aludiendo, la ocultación se debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que le obligue 'a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el cómputo de la prescripción.' Con arreglo a la doctrina de mérito, descartadas como fechas para el inicio de la actividad sancionadora tanto de investigación como decisoria las que corresponden a las fechas de comisión de los actos imputados, debido a la ocultación de los mismos, la de 10 de febrero de 2011 remitida por correo electrónico al buzón de correo de la empresa en Barcelona y de los correos de julio de 2011, hechos en forma anónima , en momentos coincidentes con una situación de conflictividad laboral, dirigidos a quienes carecían de atribuciones para iniciar una actividad sancionadora reenviados a su vez al actor quien los hizo llegar al Sr. Jorge según el correo al que la sentencia se remite con el comentario 'otro ataque más', 'esto empieza a convertirse en un tema personal' y por el contrario deberá partirse del 16 de enero de 2012 fecha en la que D. Jorge y otros trece trabajadores firman un escrito manifestando que han sido informados de que se estaba llevando a cabo una investigación interna en la Delegación Sevilla durante la que se requirió su intervención a fin de ser entrevistado para esclarecer los hechos ya que para esa fecha y a falta de ulterior investigación se entiende alcanzado el cabal conocimiento de los hechos y de la responsabilidad en la que pudiera incurrir el demandante ya que es gracias a dicha actividad de investigación como se pudo quebrar la inicial cortesía de confianza depositada en el demandante y otorgar el debido crédito a unas denuncias que por su anonimato y 'social' inoportunidad no merecieron consideración alguna, concluyendo con la falta de prescripción en la fecha de imposición de la sanción el 25 de enero de 2012, incurriendo así la sentencia recurrida en la vulneración del artículo 60.2 de la LJS'.

No cabe sino considerar en el caso de autos como completamente conocida la infracción por la empleadora en fecha posterior a la puesta de relieve por la recurrente, dada la naturaleza oculta de la falsedad de los datos reflejados en los estados de asistencia de la misma. El expediente disciplinario se inició el 12 de enero de 2018, presentándose pliego de descargo el día 17 siguiente. Se realizaron comprobaciones en el lugar de trabajo con presencia de la interesada, en fecha 26 de febrero de 2018, tras lo que se le dio nuevo plazo para aportar la documentación que considerase oportuna al efecto. Finalmente, la comunicación definitiva por cese se efectuó 21 de marzo de 2018, por lo que no podría considerarse transcurrido el plazo de prescripción de 60 días legalmente fijado por tratarse de una infracción muy grave, surtir efectos interruptivos de la prescripción la tramitación del expediente disciplinario, que viene exigido por el artículo 102 del Convenio aplicable, y no tener conocimiento adecuado la empleadora de la conducta descrita, sino hasta la finalización de aquél.

Dado que los restantes argumentos aducidos aparece referidos a la eventual comisión de una falta grave que no puede considerarse cometida en las actuaciones, no cabe sino desestimarse el motivo de recurso aducido.



CUARTO.- Se aduce un último motivo de recurso por la misma vía procesal del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, considerando que se habría producido la infracción del artículo 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se trataría de una trabajadora que lleva 15 años de antigüedad en la empresa y que nunca habría sido sancionada, además de encontrarse en una situación de cierto enfrentamiento con su superior.

No debe darse lugar a la modificación de la sanción aplicable, en razón de los rasgos de gravedad de la conducta de la trabajadora que han sido anteriormente descritos, especialmente si se considera que no cabe sino declarar la procedencia del cese de la trabajadora. Dispone al efecto el precepto de referencia, que 'En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.'.

No corresponde establecer en el caso de autos una sanción menor de la legalmente impuesta, la cual resulta adecuada y proporcional a los términos de comisión de la misma, sin que quepa efectuar una modificación de la calificación efectuada. Lo que resulta de la doctrina jurisdiccional establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2018: 'Se ha de tener presente, por otra parte, el criterio sentado en la doctrina unificada respecto de la calificación del despido, declarando que si la norma convencional prevé una conducta como falta muy grave, la facultad de escoger la sanción a imponer dentro de las establecidas para esta clase de faltas, corresponde al empresario y no al juez, ya que si el juzgador 'no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez' ( sentencia del TS 11-10-93 , reiterada por la de 27-4-04 y reflejada en varias sentencias de esta Sala de Madrid , como las de 4-4-05 , 25-5-04 o 15-9-08 , entre muchas).

No ha cambiado esta doctrina con lo dispuesto en el art. 108.1 párrafo tercero de la LRJS , ya que este precepto permite que el órgano judicial aprecie que los hechos acreditados no revisten gravedad suficiente pero constituyen infracción de menor entidad, autorizando en tal caso a la empresa a imponer al trabajador una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad. Se trata del supuesto en que los hechos han sido calificados por la empresa como falta muy grave pero el juez entiende que la infracción solamente puede ser calificada como grave o leve; el citado precepto no permite al juzgador rectificar la sanción impuesta manteniendo el mismo grado de gravedad.' Resultando claramente concurrentes los elementos que configuran el tipo sancionatorio, no cabe duda de que la calificación del despido practicado no pueda ser sino la de procedente, con las consecuencias establecidas por el artículo 55 en sus números 4 y 7, del Estatuto de los Trabajadores. Por lo que no cabe sino confirmar la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Sonia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 23 de noviembre de 2018, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente a 'Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza', habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.474.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.474.19; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.