Sentencia SOCIAL Nº 1825/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1215/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000731

EL

Recurs de Suplicació: 1215/2019

IL LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

Barcelona, 8 d'abril de 2019

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1825/2019

En el recurs de suplicació interposat per Inés a la sentència del Jutjat Social 14 Barcelona de data 19 de novembre de 2018 , dictada en el procediment núm. 764/2017, en el qual s'ha recorregut contra la part Serveis Funeraris de Barcelona, S.A. i Ministerio Fiscal, ha actuat com a ponent l'Il lm. Sr. DANIEL BARTOMEUS PLANA.

Antecedentes

Primer.En data 21 de setembre de 2017, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament disciplinari, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 19 de novembre de 2018 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Inés contra la entidad 'SERVEIS FUNERARIS DE BARCELONA, S.A.', habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, debo absolver a la entidad demandada de las pretensiones en su contra formuladas.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios, en la localidad de Barcelona, en el centro de trabajo ubicado en C/Sancho de Ávila nº 2, para la empresa demandada 'SERVEIS FUNERARIS DE BARCELONA, S.A.', dedicada a gestión de servicios funerarios (folio 22 reverso), encuadrada en el 'Conveni col lectiu de treball de lŽempresa Serveis Funeraris de Barcelona, S.A., per als anys 2016-2019' (BOPB 30-08-2017); con contrato indefinido a tiempo completo; con la categoría profesional de tanatopractor; antigüedad de 01-04-2010; y percibiendo un salario mensual bruto de 2.575,53 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (encabezamiento y hechos primero y segundo de la demanda en extremos aceptados por la demandada; contrato de trabajo obrante a folios 46 a 49, 101 y 102 que se dan por reproducidos; hojas de salario y documento de liquidación obrantes a folios 44, 45, 50 a 72, 103 a 140 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- La empresa en fecha 06-09-2017 acordó la apertura de un expediente

sancionador a la trabajadora demandante por alegada falta muy grave de los arts. 117.1 del Convenio colectivo y 54.2.b) ET , relativos a la desobediencia y de si de ella se derivaran situaciones de escándalo o de mala imagen de la empresa, indicando, en lo esencial, haber tenido conocimiento en fecha 23-07-2017 de una fotografía de la trabajadora publicada en una red social en la que aparecía 'estirada dentro de uno de los ataúdes de la Compañía, vestida con ropa de trabajo, posando para la cámara y realizando un gesto ofensivo, y de mal gusto, con la mano', dándosele un plazo de ocho días para alegaciones. La notificación se efectuó a la trabajadora demandante y al Comité de Empresa en fecha 06-09-2017 (folios 30 a 33, 91 y 92 que se dan por reproducidos).

La demandante efectuó alegaciones mediante escrito recibido por la empresa en fecha 14-09-2017, en el que, en lo esencial, manifestaba que 'si bien es cierto, y así lo reconozco como primera premisa, que la publicación de la fotografía en Instagram no ha sido acertada, no es menos cierto que nunca ha sido mi intención, ni tampoco he pretendido de forma consciente, perjudicar la buena imagen de la empresa y mucho menos molestar a terceros o usuarios de la compañía. De hecho se trata de una infantilidad para hacer una gracia de cara a mis amigos de Instagram' y que se había hecho un uso indebido de su fotografía al haberse obtenido sin su consentimiento (folios 34 a 36, 93 y 94 que se dan por reproducidos).

El Comité de Empresa entregó sus alegaciones en fecha 13-09-2017, concluyendo que, sin disculpar la acción, solicitaba la mínima sanción dentro de la calificación de la falta

(folio 37 y 100 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- En fecha 15-09-2017 la actora recibió comunicación escrita de la empresa, en la que se procedía a su despido por causas disciplinarias, con efecto de dicho día, por imputada falta muy grave en alegada aplicación de lo previsto en los arts. 117.1 del Convenio colectivo y 54.2.b) ET , indicando, en lo esencial, haber tenido conocimiento, a través de un correo electrónico remitido como queja por un usuario, en fecha 23-07-2017, de una fotografía de la trabajadora publicada en una red social en la que aparecía 'estirada dentro de uno de los ataúdes de la Compañía, vestida con ropa de trabajo, posando para la cámara y realizando un gesto ofensivo, y de mal gusto, con la mano', lo que suponía una desobediencia a las directrices de la empresa, denotando falta de compromiso, seriedad y responsabilidad hacia las tareas encomendadas y generaba una mala imagen de la compañía (carta de despido obrante a folios 38 a 40, 95 a 99 que se dan íntegramente por reproducidos).

La que fue también notificada al Comité de Empresa en la misma fecha (folios 41 a 43).

La empresa, a petición de la actora, le entregó en fecha 15-09-2017 el texto de la queja y de la fotografía recibida por la empresa (folios 75 y 76).

CUARTO.- La empresa recibió en fecha 23-7-2017 correo electrónico en que se quejaban de la acción de la demandante por falta de sensibilidad y de respeto y se aportaba una fotografía de la actora colgada en su cuenta de Instagram en la que aparecía tumbada en el interior de un ataúd, ataviada con una camiseta blanca sin mangas, un pantalón verde, una pierna estirada y la otra doblada con el zapato puesto pisando el interior del ataúd, un brazo detrás de la cabeza y el otro flexionado y desde el codo hacia arriba con los dedos de la mano cerrados salvo el dedo corazón que estaba completamente extendido hacia arriba (correo electrónico y fotografía obrantes a folios 73 y 74 que se dan por íntegramente reproducidos).

QUINTO.- En Barcelona solamente hay dos empresas funerarias (alegaciones empresa no desvirtuadas por parte demandante).

SEXTO.- La actora enseñó la fotografía referida a varias personas, entre los que estaba al menos un compañero de trabajo mientras comían, al salir del trabajo después de las 14 horas, comida a la que asistían unos alumnos con los que habían estado en las horas de trabajo

(testifical practicada en el acto de juicio a instancia de la parte actora).

SÉPTIMO.- La trabajadora presta sus servicios utilizando un pijama de color verde entero (pantalones y camisa) (interrogatorio en juicio legal representante empresa; testifical a instancia de la parte actora)'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Com a primer motiu de recurs i a l'empara de l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es demana revisió de la relació de fets provats i concretament de l'ordinal quart a fi que s'afegeixi el nom de la persona que va comunicar el fet i es digui que no té cap relació amb l'empresa i també que es digui que no consta autorització per difondre a fotografia.

La revisió fàctica es fonamenta en documents identificats a folis 73/74 de les actuacions.

Aquest Tribunal ha declarat reiteradíssimament que el criteri de la jutgessa d'instància no pot ser substituït per la valoració que faci la part, ja que és a la magistrada a qui correspon la facultat de valoració de la prova, de forma que solament quan es constati un error evident que es pugui deduir de l'anàlisi de la prova documental o una omissió transcendent clarament documentada, es pot accedir a la revisió dels fets declarats provats a la sentència de instància.

La prova documental proposada consisteix en còpia de la fotografia que dona origen a la sanció i còpia del correu electrònic en el qual consta la identificació de la remitent com a Rosaura , és clar que d'aquests documents no es pot deduir que aquesta remitent tingui o no tingui relació amb l'empresa demandada, ni tampoc consta si tenia o no autorització per a compartir el contingut de la foto, en conseqüència no s'evidencia cap error en l'apreciació de la documental, ni cap omissió transcendit que es pugui deduir directament de la prova documental i per tan no és possible accedir a la revisió fàctica que es pretén atès que la única cosa acreditada és el nom de la remitent però cap més dada i reiteradament hem declarat que no és possible en l'àmbit limitadíssim de la suplicació seleccionar i extraure dels diferents elements de convicció les apreciacions que podrien interessar a les parts segons el seu subjectiu criteri.

Per tant la Sala ha de rebutjar aquest motiu de recurs i mantenir el fet provat quart de la sentència d'instància en la redacció donada per la jutgessa que és qui ha valorat la prova practicada en judici amb immediació.

SEGON.-Es formula un segon motiu de recurs en el qual es demana l'addició d'un nou fet provat en el qual hauria de constar que no consta ni al taüt ni a la roba cap distintiu de l'empresa.

Encara que no s'esmenta el suport documental en que es basa aquesta afirmació, és clar que és a la fotografia incorporada a foli 74, en la qual aparentment, és cert, no hi ha cap element identificador de l'empresa.

La revisió no serà admesa per la Sala per intranscendent. En efecte, el fet que no consti cap identificació de l'empresa en forma de distintiu o element similar, no impedeix la identificació atès el què consta a fets provats cinquè i setè, ja que solament hi ha dues empreses que prestin aquest servei a Barcelona i el pantaló verd permet la identificació.

TERCER.-El tercer motiu de recurs, emparat en l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , denuncia vulneració dels drets fonamentals a l'honor, la intimitat personal i la pròpia imatge i invoca els articles 18 i 24.1 de la Constitució .

En primer lloc, constatem que en el cas que s'analitza en el present litigi no hi ha hagut una intercepció d'una comunicació per un tercer aliè als

destinataris sinó que va ser una destinatària de la comunicació qui la va divulgar, fins que va arribar a coneixement de l'empresa.

No consta que el coneixement de la fotografia per part de l'empresa sigui antijurídic. L'empresa no ha vulnerat el dret fonamental al secret de les comunicacions de la demandant perquè no ha accedit al seu compte privat de Instagram. El fet que, probablement, les destinatàries inicials del missatge fossin persones conegudes de la demandant de cap manera exclou que aquestes, com succeeix habitualment en les xarxes socials, divulguin posteriorment la informació, que l'empresa no coneix perquè hagi accedit antijurídicament al seu contingut, sinó perquè la difusió d'aquesta informació pels seus destinataris va arribar a la l'empresa a través d'una queixa. L'enviament d'un missatge impactant en una xarxa social fa que sovint els destinataris al seu torn el divulguin. Quan la demandant va enviar aquest missatge en una xarxa social a una pluralitat de destinataris era previsible que aquests al seu torn el divulguessin, com així van fer, fins que va arribar a coneixement de l'empresa, que no ha vulnerat cap dret fonamental de la accionant, no va envaït la seva àrea de privacitat, no ha difós la seva imatge i no ha lesionat el seu honor.

Tampoc hi ha hagut una intromissió empresarial en una àrea de privadesa reservada a la treballadora des del moment en què aquesta es va dirigir a diversos companys del treball i a altres persones (fet provat sisè) donant a conèixer la fotografia i va utilitzar una coneguda xarxa social (instagram), per a difondre la imatge. El dret a la intimitat, que garanteix un àmbit propi i reservat enfront del coneixement dels altres, no pot emparar la conducta d'una treballadora que utilitza una xarxa social, sabent la difusió que habitualment tenen les imatges en aquestes xarxes, ja que en aquest cas no hi ha una expectativa raonable de confidencialitat. En definitiva, la sentència d'instància, en atribuir virtualitat jurídica a la fotografia de l'actora, no ha vulnerat els drets fonamentals invocats per la part recurrent.

Des d'un altre punt de vista, el de l'admissibilitat de la prova, cal veure que, des del primer moment, a l'expedient disciplinari previ, la treballadora ha reconegut (fet provat segon) la realitat del fet, la qual cosa treu transcendència a l'admissió de la prova. De tota manera l'obtenció del document per part de l'empresa no s'ha fet vulnerant cap dels drets adduïts per la treballadora.

QUART.-la recurrent també denuncia infracció de l' article 87.3 de la Llei Orgànica 3/2018 de Protecció de dades personals i garantia dels drets digitals.

La Sala ha de desatendre aquest motiu de recurs, no solament per que l'esmentat article es refereix a l'ús de dispositius, la qual cosa no té res a veure amb el cas present, sinó sobretot perquè la Llei a que s'al ludeix va entrar en vigor el 07/12/2018, molt posteriorment a l'acomiadament de 15/09/2017.

CINQUÈ.-El recurs conté una al legació específica respecte a la qualificació de l'acomiadament com a procedent i defensa la seva improcedència o la imposició d'una sanció més lleu per aplicació de la doctrina gradualista.

Per més que no s'identifica cap norma com a infringida, el Tribunal entén que es refereix a l'article 54 de l'Estatut dels Treballadors que és la norma evident d'aplicació.

En primer lloc, cal constatar que l'acomiadament es justifica per la comissió de la falta a que es refereix l'article 107.1 del conveni (BOPB 30/08/2017), no article 117 com diu la sentència. Aquest article 107.1 qualifica com a falta greu la desobediència en aquests termes 'La desobediencia en cualquier materia de servicios. Si de ella se derivaran situaciones de escándalo o mala imagen para la empresa tendrán la consideración de muy graves.' La Sala ha de incidir en la desafortunada aplicació d'aquest article del conveni, ja que en el present cas no hi ha desobediència ja que no s'ha acreditat cap instrucció, ni específica, ni general, que hagi desobeït la treballadora.

La conducta que l'empresa sanciona amb acomiadament disciplinari, es podria hipotèticament incloure com a transgressió de la bona fe contractual ( article 54.2.d) de l'ET ) però difícilment encaixa en l'apartat b) del propi article, el qual exigeix una concreta desobediència o un acte de indisciplina que no es dona en el present supòsit. En qualsevol cas, i més enllà de la concreta incardinació en un determinat precepte, el cert és que l'acomiadament correspon solament als cassos d'incompliments greus i culpables de les obligacions derivades del contracte de treball i el comportament que aquí es sanciona no és correcte qualificar-lo de greu.

Fer-se una fotografia dins un taüt en la posició a que es refereix el fet provat quart), ensenyar-la a companys de feina (fet provat sisè) i penjar-la en el seu compte d'Instagram (fet provat quart), és un comportament infantil, que indica poca reflexió i moltes ganes de jugar, però no es pot qualificar de malèvol, la recurrent no pretenia causar cap dany a l'empresa, sinó mostrar-se davant els seus amic o coneguts en una postura original o trencadora. Per tan el grau de transgressió de les obligacions derivades del contracte és molt lleu i també ho és el grau de culpabilitat (intencionalitat) respecte al dany causat a l'empresa, dany que tampoc s'ha acreditat que sigui greu ja que no consta la difusió que finalment va tenir la imatge i solament la queixa d'una persona que no se sap qui és.

En conseqüència, cal estimar el recurs interposat per la treballadora i declarar que no es donen en el present cas els requisits de gravetat i culpabilitat en la transgressió de les obligacions contractuals i per tan declarem que l'acomiadament ha de ser qualificat d'improcedent.

SISÈ.-Tal com també proposa la recurrent (paràgraf 2.5 del seu escrit de recurs), és plenament aplicable a aquest cas l'anomenada doctrina gradualista que atén a la proporcionalitat entre la conducta sancionada i la sanció aplicada.

L'article 110 del conveni preveu per a les faltes molt greus tres sancions possibles, el comiat, la suspensió de sou i feina de 30 a 60 dies i el trasllat d'àrea funcional, per tan la màxima sanció d'acomiadament correspon només a les faltes més greus dins les molt greus. La conducta imputada a la treballadora no és òbviament suficientment greu per a aplicar la màxima sanció, de forma que, independentment que no hi hagi desobediència sancionable, la sanció aplicable apareix com a clarament desproporcionada.

Que el comportament no sigui desobedient a cap ordre concreta o general, no significa que la conducta no pugui ser sancionada com a falta greu en els termes i dins els límits de l'article 110 del conveni.

Per tan, independentment de la qualificació de l'acomiadament com a improcedent, l'empresa pot, si ho considera oportú, aplicar la sanció corresponent a la falta greu comesa per la treballadora, com a negligència laboral (article107.10 del conveni) o com a qualsevol altre incompliment que consideri adequat en els termes de l'article 58 de l'Estatut dels Treballadors.

SETÈ.-L'article 56 de l'Estatut dels Treballadors estableix que la indemnització en cas d'acomiadament improcedent serà equivalent a trenta-tres dies de salari per any de servei i que s'han de prorratejar per mesos els períodes de temps inferiors a un any, fins a un màxim de vint-i-quatre mensualitats.

Nogensmenys la Disposició Transitòria 5a del RDL 3/2012 estableix que:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'

En conseqüència, el càlcul de la indemnització s'ha de fer separadament pel període fins el 12.2.2012 (data d'entrada en vigència del RDL 3/2012) i fins el 15/09/2017 (data d'efectes de l'acomiadament).

El càlcul realitzat d'aquesta manera és el següent:

Salari base de càlcul: 2.575,53 €/mensuals

Indemnització de 45 dies fins el 12.2.2012: 7.303,19 €

Indemnització de 33 dies des del 12.2.2012: 15.834,16 €

Indemnització total: 23137,35 €

Atesos els raonaments anteriors:

Fallo

Primer: Estimar en part el recurs de suplicació interposat per la representació de Inés .

Segon: Revocar la sentència del Jutjat social número 14 de Barcelona de data 19/11/2018 emesa a les actuacions 764/2017.

Tercer: Declarar la improcedència de l'acomiadament de la recurrent comunicat el 15/09/2017.

Quart: Condemnar Serveis Funeraris de Barcelona SA que opti entre readmetre la treballadora en les condicions laborals que acreditava abans de l'acomiadament o be indemnitzar-la en la quantia de 23.137,35 €.

Si opta per la readmissió, haurà de pagar a la treballadora els salaris deixats de percebre des del 15/09/2017.

L'opció s'ha de manifestar en el termini de cinc dies comptadors des del de notificació d'aquesta sentència, si no es fa així s'entendrà que s'ha optat per la readmissió.

Cinquè: Desestimar la pretensió de nul litat de l'acomiadament i declarar que l'empresa no ha vulnerat els drets fonamentals de la treballadora.

Sisè: Declarar que l'empresa podrà, si vol, sancionar els fets a que es refereix la carta de comiat amb la sanció que correspongui a les faltes greus o lleus.

Setè: No correspon pronunciament sobre costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0937 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.