Sentencia Social Nº 1826/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2629/2007 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 2629/07

Recurso contra Sentencia núm. 2629/07

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, a tres de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1826/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2629/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 329/06, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de PIROTECNIA RICARDO CABALLER SA, asistido por el letrado Miguel Valldecabres Muñoz, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y Jesús Manuel, asistido por el letrado Francisco Javier Pamblanco Arazo, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de enero de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de la empresa PIROTECNIA RICARDO CABALLER SA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador D. Jesús Manuel, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandado , Jesús Manuel, prestó servicios en la empresa demandante Pirotecnia Ricardo Caballer S.A. desde el 24.06.1991 hasta el 15.03.2002 en que cesó voluntariamente, con la categoría profesional de oficial de primera. SEGUNDO.- Trabajando en la empresa Sebastián entre el 9.04.02 y el 10.05.02 con la categoría de peón de albañil, inició el trabajador un proceso de incapacidad temporal el 7.05.02, que fue declarado por el I.N. S.S. en Resolución de 31.10.03 como derivado de Enfermedad Profesional, tras dictamen del EVI de 3.10.03 en el que se hacía constar como dolencias "Distres respiratorio. Fracaso multisistémico. Probable toxicidad por metales pasados. Trabajador que en su medio laboral manipula productos tóxicos, químicos, etc (pirotecnia). La clínica de ingreso y la impresión diagnóstica tras la evolución del paciente, así como los niveles de mercurio en sangre orientan hacia la intoxicación profesional. Apartado A.2 de la lista de enfermedades profesionales (RD 1995/1978 )" , declarando responsable a la Mutua Nuvale , que formuló demanda, de la posteriormente desistió. Entre el 10.02.03 y el 9.02.04 trabajó el actor como conductor en la empresa Transportes y Excavaciones José Asensi S.L. y posteriormente viene trabajando en tareas agrícolas. El 15.02.04, solicitó del I.N. S.S. prestación de Incapacidad Permanente que le fue denegada por Resolución el 29.04.04 declarando que no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ningún grado , y desestimada la reclamación previa, formuló demanda cuyo conocimiento correspondió al juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia, que dictó Sentencia desestimatoria el 15.03.05, confirmada por la Sala del T.S.J. en su Sentencia de 4.10.05 . Las dolencias que padecía el actor entonces y que constan en la citada sentencia del Juzgado, eran las siguientes: "Distres respiratorio. Fracaso multisistemico en 7/2002. Informe Toxicología 6.07.02: Mercurio 45 G/L (valor límite biológico de exposición profesional: 15 G/L). Dictamen nº 3092/02 del Instituto Nacional de Toxicología. Limitaciones orgánicas y funcionales: patrón de restricción leve del flujo respiratorio (3-2004), colesterol serico de 301.3 MG/DL (

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la empresa PIROTÉCNICA RICARDO CABALLER S.A. la Sentencia de instancia que desestimó la demanda de la misma en solicitud de revocación del recargo de prestaciones (en el porcentaje del 40%) que en vía administrativa se le había impuesto, recurso planteado al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L .

En relación con el primer motivo citado se solicita la modificación del hecho probado primero de la Sentencia para que se adicione al principio el siguiente párrafo: "El trabajador Jesús Manuel estuvo trabajando desde el 27-4-1990 hasta el 13-6- 1991 en la empresa PIROFANTASÍA Y MULTIMEDIA S.L." , lo que fundamenta en el certificado de vida laboral. Ahora bien , sin que tal extremo haya de ser discutido, no podemos admitir su incorporación al factum por intrascendente. Apenas catorce meses de trabajo no son comparables con el tiempo de prestación de servicios para PIROTÉCNICA RICARDO CABALLER S.A. (desde el 24-06-1991 hasta el 15-03-02), habiendo iniciado el actor la incapacidad temporal a los dos meses de haber cesado su actividad en la recurrente , por lo que el hecho, sin más, de haber trabajado el actor con anterioridad en otra empresa de pirotecnia, nada prueba. Con respecto al mismo hecho probado se quiere que se adicione al final un nuevo párrafo del siguiente contenido "Durante su relación laboral en la citada empresa el trabajador demandado, recibió diversos cursos sobre riesgos laborales específicos en el sector de la pirotecnia, así como un curso de nivel básico de prevención de 50 horas, todos ellos impartidos por la Mutua Asepeyo". Basada tal petición en los certificados que constan a los folios 42 a 45 , se admite como supuesto de perfeccionamiento del factum. También en relación con el hecho primero se pide la adición de un nuevo párrafo según el cual: "El Sr. Jesús Manuel fue miembro del Comité de Seguridad y Salud en la empresa hasta julio de 2002", lo que no admitimos por intrascendente ya que ello no incide en las condiciones en las que el actor desarrollaba su prestación laboral. Por último y también siempre respecto al hecho primero se pide añadir: "La Mutua Asepeyo realizó diversos reconocimientos médicos en concreto en los años 1999 y 2001 y declaró al actor apto para el trabajo". De nuevo hemos de desestimar lo pedido por su falta de trascendencia ya que lo importante de tales reconocimientos es su especificidad y , al margen de que en el año 2002 no se le efectuó reconocimiento al trabajador, el del año 2001 no fue específico como lo evidencia el que la determinación de la existencia de mercurio, fue realizada fue realizada por el Instituto Nacional de Toxicología.

No cabe olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LPL al Juzgador de instancia, Juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada (art. 97.2 LPL ), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados , en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental, siendo perfectamente posible que el Juzgador, como expone en el fundamento de derecho primero, haya valorado especialmente el contenido del Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL denuncia la recurrente la vulneración del art.123.1 de la LGSS, la inadecuada aplicación de los arts. 16.1 de la Ley 31/95 y 3, 4 y 5 del RD 39/1997 , y 3,4 ,5, y 6 del RD 374/2001 y aplicación indebida del art. 196.1 de la LGSS, así como la constante jurisprudencia existente sobre el art. 123 de la LGSS . Se alega, en sustancia que en el relato fáctico no se constatan las condiciones de trabajo que el trabajador afectado tenía en ninguna de las empresas donde trabajaba , ni los productos que utilizaba; la probabilidad de la intoxicación por mercurio puede valer para calificar la enfermedad como profesional pero no para imputar la responsabilidad del recargo. Y la empresa viene manifestando que en ningún momento ha utilizado mercurio para la confección de sus productos , tratándose de una deducción del Inspector de Trabajo. Damos por reproducidas, a los meros efectos expositivos, el resto de alegaciones.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida fundamentalmente en la reciente Sentencia de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo (también aplicables, como es lógico , a la enfermedad profesional) son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias , bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (ST.S. 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad , pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

TERCERO.- Partiendo del inmodificado relato fáctico y de las afirmaciones que con tal valor obran a la fundamentación jurídica resulta que, el trabajador, Sr. Jesús Manuel, prestó servicios en la empresa demandante PIROTÉCNICA RICARDO CABALLER S.A. desde el 24-06-1991 hasta el 15-03-02 , habiendo iniciado el actor la incapacidad temporal a los dos meses de haber cesado su actividad en la recurrente , en concreto cuando trabajaba como peón de la construcción, resolviendo el INSS que el proceso iniciado con dicha baja obedecía a enfermedad profesional, pues las dolencias que constaban en el dictamen del EVI de "distres respiratorio, fracaso multisistémico y probable toxicidad por metales pesados, obedecía a que en su medio laboral manipulaba productos tóxicos, químicos, etc... (pirotecnia); y la clínica de ingreso y la impresión diagnóstica tras la evolución, así como los niveles de mercurio en sangre orientaban hacia la intoxicación profesional. Apartado A.2 de la lista de enfermedades profesionales (RD 1995/1978 )". Solicitada la incapacidad permanente le fue denegada por considerar el INSS que no se hallaba afecto de ningún grado , lo que fue confirmado por Sentencia tanto del Juzgado como de la Sala. Pero en las citadas resoluciones se recogen las mismas dolencias: "Distres respiratorio. Fracaso multisistémico en 7/2002. Informe Toxicología 6.07.02: Mercurio 45 G/L (valor límite biológico de exposición profesional: 15 G/L). Dictamen nº 3029/02 del Instituto Nacional de Toxicología". Como bien recoge la sentencia a quo, este Informe de Toxicología, que se cita también en el Informe de Inspección menciona la existencia de mercurio en los porcentajes que se ha dicho, y también de cadmio, que manipulaba el trabajador, haciendo el graneado y mezcla de los distintos productos en un pequeño cuarto con escasa ventilación, del que salía negro del polvo que se formaba tras ocho horas de trabajo; utilizando una mascarilla de papel simple , y después otra con filtro , pero inadecuada para los gases y vapores que desprendían. A ello hay que sumar (aparece también en el Informe de la Inspección y en el informe del Departamento de Salud Laboral de la Dirección general de Salud Pública) que no consta la realización por parte de la empresa de mediciones ambientales ni de evaluaciones para determinar los niveles de exposición a los contaminantes químicos empleados en la fabricación de artículos pirotécnicos.

A la vista de lo actuado y resuelto, se constata que el juez no sólo ha otorgado una mayor prevalencia a los informes de organismos públicos, por la fiabilidad, credibilidad e imparcialidad que emana de los mismos, sino que también se ha apoyado en la prueba de presunciones , lo cual no es revisable en suplicación, salvo que se evidencie una manifiesta causación de indefensión, lo que no es el caso. En resumen , el actor ha sufrido un grave daño a consecuencia de su trabajo en la empresa demandante ( intoxicación por mercurio en sangre , elemento altamente nocivo y venenoso), la cual ha infringido lo dispuesto en el art. 16.1 de la Ley 31/1995, en relación con los arts. 3,4 y 5 del RD 39/1997 y arts. 3,4,5 y 6 del RD 374/2001 sobre protección de la salud y seguridad de los trabajadores relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Y respecto al art. 196..1 de la LGSS tampoco consta su exacto y escrupuloso cumplimiento.

En cuanto a la minoración del porcentaje de recargo, tampoco procede dadas las circunstancias concurrentes y la gravedad de la falta, lo que no tiene nada que ver con las actuales consecuencias padecidas de incapacidad temporal, sobre las que en estos momentos , se impone el recargo

CUARTO.- En base a lo señalado, y en aplicación a los hechos de la Sentencia de la instancia, de la doctrina jurisprudencial antes citada, puede afirmarse la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad , lo que nos lleva a la desestimación del recurso de la empresa.

Respecto a la jurisprudencia de ésta misma Sala, que en numerosas resoluciones anteriores expresan un criterio mucho más restrictivo en la interpretación de la norma relativa al recargo de prestaciones, debe señalarse que tales Sentencias fueron dictadas con fundamento en una doctrina que debe entenderse definitivamente superada a la vista de la Sentencia ya citada del S.T.S. de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), a la que antes se ha hecho mención. Por ello , no cabe señalar que exista una aplicación divergente de criterios, sino una superación de las anteriores.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda , en su caso, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de PIROTECNIA RICARDO CABALLER SA contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 13 de los de VALENCIA, de fecha 31 de enero de 2007, en virtud de demanda presentada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y Jesús Manuel; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Se condena a la recurrente a que abone en concepto de honorarios, al letrado de la parte recurrida la cantidad de 150 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.