Sentencia Social Nº 1826/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2595/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 2595/13 SENTENCIA Nº 1826/2014

Recurso nº 2595/13 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiséis de junio de 2014 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1826/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, Autos nº 94/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eleuterio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/04/11, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1.- El actor, D. Eleuterio , N.I.F. NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, figura afiliado a la Seguridad Social en su régimen general bajo el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de tornero, la cual venía prestando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Integración, Expansión y Jardinería S.L.U.,.

2.- Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de julio de 1.993 se le declaró en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

3.- Iniciado de oficio expediente de revisión de de incapacidad, recayó Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de noviembre de 1999 por la que se determina la inexistencia de grado alguno de incapacidad.

4.- No conforme con dicha resolución interpuso demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 27 de Barcelona, procedimiento 251/2000, en el que recayó sentencia de fecha 21 de noviembre de 2000 , por la que se le reconoce el derecho a percibir prestación correspondiente a situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, por importe del 55% de la Base Reguladora, por importe de 48.016 pesetas (288,58 €), con efectos de 28 de enero de 2000.

5.- Con fecha 15 de abril de 2.009 se inició a instancias del trabajador un proceso de revisión de su situación de Incapacidad Permanente derivado de un empeoramiento de su enfermedad común (folio 74), iniciada en la Dirección Provincial de Sevilla al amparo de lo establecido en el arto 143 de la Ley General de Seguridad Social, texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio redactado conforme al arto 34.2 de la Ley 42/94 de 30 de septiembre, y el arto 17 de la Orden de 18 de Enero de 1996.

6.- Con fecha 17 de Junio de 2.009 se le notifica el Alta Laboral por propuesta de Invalidez Permanente dictada por la Delegación Provincial de Salud, Equipo Provincial UVMI de la Consejería de Salud de Junta de Andalucía.

7.- Con fecha 7 de Septiembre de 2.009 se dicta Resolución por la que se procede al reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta, y no conforme con la cuantía de la prestación formula demanda en vía judicial, en dicha resolución se fija como base reguladora 666,79 €.

8.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico:'enfermedad renal vídrica estadio 5º por poliquitosis tipo juvenil; trasplante renal en abril 91; actualmente en tratamiento sustitutivo mediante hemodiálisis desde marzo 09 por neuropatía vídrica del injerto'.

9.- El actor interpuso la preceptiva reclamación previa contra INSS y TGSS con fecha 28 de septiembre de 2.009, habiéndose formulado la demanda con fecha 3 de junio de 2.009.

10.- Por Resolución de fecha 2 de marzo de 2011 se le ha revisado la Base Reguladora, pasando a ser en el período marzo de 2007 a mayo de 2009, por importe de 1.034,73 €..'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se opone el demandante a la Base Reguladora reconocida por la Entidad Gestora al declararlo afecto de Incapacidad permanente absoluta, pretensión que ha sido desestimada por el Juzgado.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación el demandante, articulando su recurso en tres motivos, todos formulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que pueden y deben ser analizados conjuntamente, por cuanto que se trata de alegaciones que se encuentran enlazadas, perdiendo coherencia su examen separado.

SEGUNDO: Denuncia el recurrente la infracción de los Arts. 140 de la Ley General de la Seguridad Social y 14 de la Constitución Española , así como vulneración de la jurisprudencia dictada en la materia.

Son hechos relevantes para una mejor comprensión de la cuestión debatida, los siguientes:

1- El actor tiene reconocida una prestación de Incapacidad permanente absoluta en fecha 22-6-1993

2- Tras revisión de grado por la Entidad Gestora, por sentencia de 21-11-2000 se le reconoce una prestación de incapacidad permanente total con efectos de 28-1-2000.

3- Prestación de servicios desde esa fecha

4- Nuevo reconocimiento de prestación de Incapacidad permanente absoluta.

El demandante considera que la Base Reguladora de la nueva prestación de Incapacidad permanente absoluta debe calcularse -habida cuenta de que han existido cotizaciones nuevas desde que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total- tomando en consideración los 96 meses anteriores al Hecho Causante, siendo así que la Entidad Gestora lo lleva a cabo teniendo en cuenta sólo las cotizaciones de los 24 meses anteriores a tal momento.

La cuestión se centra en determinar la Base Reguladora de una prestación de una incapacidad permanente absoluta por agravación o nuevas dolencias de quien ya tiene reconocido una previa prestación de incapacidad permanente total por la misma contingencia, cuando se acrediten periodos de cotización intermedios.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social parte de que en estos casos,-tanto si son nuevas dolencias como si se produce agravación de las anteriores-, se procederá como una revisión de grado, y no se generarán prestaciones nuevas incompatibles entre sí. La Entidad Gestora sostiene que si el beneficiario ha vuelto a trabajar, la pensión resultante del superior grado podrá obtenerse de la Base Reguladora determinada en el Hecho Causante originario (con las revalorizaciones habidas desde entonces), o caso de resultar más beneficioso para el interesado, de la Base Reguladora cuantificada en el momento de la revisión sin revalorización alguna y con el mismo régimen legal que marcó el primer reconocimiento, aplicándose pues la Normativa por la que se reconoció la primera prestación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4-11-2004 , analizó el supuesto de un trabajador al que le fue reconocida una prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y posteriormente en procedimiento de revisión de grado una pensión de Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, habiendo entendido la Entidad Gestora que era preciso que concurriera, o bien el requisito de alta o asimilación, o bien la cotización de quince años con una quinta parte comprendida en los diez últimos, requisitos que no concurrían en el beneficiario, ya que no volvió a prestar servicios ni a cotizar después de la declaración de Invalidez Permanente Total.

Señaló el Alto Tribunal: 'La recurrente alega la infracción del artículo 138-3º de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825) , al considerar que dada la completa disparidad entre las secuelas que en su día fueron la causa de la Invalidez Permanente Total derivada de accidente de trabajo y las que han justificado la declaración de invalidez permanente absoluta por agravación, de etiología común, es preciso que concurra o bien el requisito de alta o asimilación o bien la cotización de quince años con una quinta parte comprendida en los diez últimos, requisitos que no concurren en el beneficiario, el cual no volvió a prestar servicios ni a cotizar después de la declaración de Invalidez Permanente Total.

La pretensión del recurso se centra, por tanto, en separar ambos grados de invalidez como si de dos supuestos diferentes de hecho causante se tratara a todos los efectos, incluyendo la exigencia de aquellos requisitos que para una declaración de invalidez permanente son ineludibles.

No cabe duda que la apreciación de unas secuelas, en la modalidad agravada extricto sensu, o bien en la de dolencias que se suman a las existentes requiera una fijación de fecha del hecho causante al objeto de establecer el momento inicial del cobro de la nueva prestación pero lo que no cabe es extender las exigencias que le acompañan a los requisitos de alta y cotización, una vez considerado el resultado de la revisión por agravación como un todo en el contexto de la patología afectante. Esta noción de globalidad ha sido el criterio sustentato en unificación de doctrina por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 12 de junio de 2000 ( RJ 2000, 8322) (RCUD núm. 898/1999 ) en la que, siguiendo doctrina anterior se afirma lo siguiente: «2).-El hecho de que, en este caso, la invalidez permanente total originaria se derivase de enfermedad profesional, y en cambio la incapacidad absoluta se haya entendido causada por enfermedad común, no altera en forma alguna lo que se acaba de expresar. A este respecto se recuerda que la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6543) declaró: 'el objeto de este proceso es una pretensión procesal única, consistente en que se reconozca la situación de invalidez permanente total por quien la tenía concedida en grado de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo y la acción que se ejercita no se puede escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente'. Por consiguiente, aunque la incapacidad permanente resultante de la revisión se declare que está causada por una contingencia distinta de aquélla por la que se otorgó la invalidez de grado inferior primeramente reconocida, no cabe duda que la prestación que corresponde abonar a consecuencia de tal revisión, es una pensión única (lo cual también lo mantiene y confirma la sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9975] ); y una sola pensión no puede ser calculada sobre dos bases reguladoras diferentes».

Como ya señalaba la sentencia de este Tribunal de 9 de junio de 1987 ( RJ 1987, 4320) «la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias». Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9975) , en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: «en la configuración de la situación invalidante última -IPA- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que solo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo»; reiterando a continuación que «la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una IPT, concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de IPA». Siendo claro que estas aseveraciones son perfectamente aplicables al caso aquí examinado'.

Aunque no contempla más que de manera referencial el supuesto concreto (trabajo realizado entre la primera y la segunda de las prestaciones reconocidas), la sentencia del Tribunal Supremo de 12-6-2000 , se centra en el examen de la Base Reguladora en supuestos de revisión de grado de la prestación.

Al respecto el Alto Tribunal declaró: 'Para dar solución a los problemas y cuestiones que se suscitan en el presente recurso, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1).-La pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor, como consecuencia de la revisión de su grado de invalidez, es una sola prestación de la Seguridad Social, y por ello la base reguladora de la misma ha de ser también única. Por ende, no es acertada, la solución que a este respecto adopta la sentencia recurrida, pues toma en consideración dos bases reguladoras diferentes, a saber: una primera, cuya cuantía es la misma que la de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total que percibía el actor antes de la revisión de autos, a la que aplica también un módulo porcentual del 55%; y una segunda base reguladora de cuantía inferior a la que se acaba de citar, sobre la que se aplica el porcentaje del 45%, que falta o resta hasta el 100% correspondiente a la pensión de incapacidad permanente absoluta.

Pero, como se acaba de precisar, no es admisible efectuar el cálculo del importe de una sola prestación de la Seguridad Social, computando dos bases reguladoras distintas.

2).-El hecho de que, en este caso, la invalidez permanente total originaria se derivase de enfermedad profesional, y en cambio la incapacidad absoluta se haya entendido causada por enfermedad común, no altera en forma alguna lo que se acaba de expresar. A este respecto se recuerda que la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1994 ( RJ 1994, 6543) declaró: «el objeto de este proceso es una pretensión procesal única, consistente en que se reconozca la situación de invalidez permanente total por quien la tenía concedida en grado de incapacidad parcial derivada de accidente de trabajo y la acción que se ejercita no se puede escindir en dos distintas a consecuencia de que el reconocimiento del nuevo grado pueda tener su origen en contingencia común o profesional, o en ambos conjuntamente, pues el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente». Por consiguiente, aunque la incapacidad permanente resultante de la revisión se declare que está causada por una contingencia distinta de aquella por la que se otorgó la invalidez de grado inferior primeramente reconocida, no cabe duda que la prestación que corresponde abonar a consecuencia de tal revisión, es una pensión única (lo cual también lo mantiene y confirma la sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 1993 [ RJ 1993, 9975] ); y una sola pensión no puede ser calculada sobre dos bases reguladoras diferentes.

3).-Ahora bien, el problema esencial que se ha de resolver en el presente recurso es el de esclarecer cuál es el importe de la única base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta que se ha reconocido al actor en virtud de la revisión de autos.

Sin duda, en los casos de revisión del grado de incapacidad permanente, en los que no varía ni cambia el riesgo causante de la incapacidad, es decir, cuando tanto la invalidez permanente total anterior a la revisión, como la invalidez absoluta reconocida a consecuencia de esa revisión, tienen un mismo origen, bien sea enfermedad común, bien accidente laboral, bien cualquier otro riesgo análogo, no suelen plantearse problemas en relación con la fijación de la cuantía de la base reguladora, pues ésta no suele experimentar modificación alguna.

Sin embargo, a pesar de lo que se acaba de indicar, cuando el trabajador inicialmente declarado en situación de incapacidad permanente total, consigue luego un nuevo trabajo, y después de ese nuevo período de actividad laboral, por presentársele dolencias o lesiones generadoras de una incapacidad permanente absoluta, solicita ante el INSS la revisión del grado de invalidez inicialmente reconocido, obteniendo una resolución estimatoria de esta solicitud, es casi seguro que la cuantía de la base reguladora de la nueva pensión será más elevada que la anterior, dado que lógicamente se habrán de tener en cuenta las cotizaciones o las retribuciones del nuevo período de actividad laboral desarrollado por el interesado.

También puede producirse el incremento de la base reguladora en los casos de revisión en que, aunque el operario no haya trabajado después de haber sido declarado afecto de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, en razón de tal revisión se le concede una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional (o de accidente laboral, aunque ésta es sumamente difícil si no realizó actividad laboral alguna después del primer reconocimiento), habida cuenta que lo normal es que la base reguladora correspondiente a prestaciones derivadas de riesgos profesionales sea más alta que las derivadas de riesgos comunes.

Estas aseveraciones ponen en evidencia que en el problema que estamos analizando no es posible establecer una regla única, ni aplicar una solución unitaria válida para todos los supuestos; al contrario, para llegar a una solución correcta en cada caso, es necesario tener en cuenta las circunstancias y particularidades que en él concurren.

4).-En el supuesto de autos, como se ha explicado, se trata de un trabajador que en junio de 1992 fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, y que más tarde, sin que en el relato histórico de la sentencia recurrida aparezca que hubiese trabajado después de esa primera declaración de invalidez permanente, en agosto de 1996 solicitó la revisión del grado de su incapacidad, solicitud que fue rechazada por el INSS, pero que ha sido estimada por la sentencia del Juzgado de Málaga núm. 4 de 18 de noviembre de 1997 , recaída en la instancia en este proceso, en la que se le ha reconocido estar aquejado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

En estos casos, en que la incapacidad permanente total inicial se deriva de un riesgo profesional (enfermedad profesional o accidente de trabajo), y en cambio la incapacidad absoluta reconocida en la revisión se declara que es debida a enfermedad común, es claro que, si a cada una de estas situaciones se aplica la base reguladora que legalmente corresponde a la causa que se reconoce como generadora del grado de invalidez, resultaría que la base reguladora de la incapacidad absoluta sería inferior a la correspondiente a la prestación de invalidez permanente total. Sin embargo, la Sala considera que, en tales casos, debe mantenerse, después de efectuada la revisión, el montante o importe de la base reguladora que se aplicó a la pensión de incapacidad permanente total primeramente reconocida. Basamos esta decisión en las siguientes razones:

a).-Nada resuelven sobre esta concreta cuestión las normas legales que tratan de la revisión del grado de incapacidad. Ni el art. 143, números 2 y 3, de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994 , 1825) , ni el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ( RCL 1995, 2446) , ni los arts. 17, 18 y 19 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 ( RCL 1996, 263 y 456) abordan esta específica cuestión.

Es cierto que el número 3 del citado art. 143 admite la posibilidad de que se produzcan modificaciones y transformaciones en «las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador». Pero en él no se precisa que tales modificaciones puedan alcanzar a la base reguladora de la prestación; por otra parte, es obvio que no en todas las revisiones se tiene que producir necesariamente el cambio de la base reguladora inicial; además este precepto no dispone nada directamente a este respecto, pues se limita a decir que esas modificaciones y transformaciones se regularán en «las disposiciones que desarrollen la presente Ley», pero ni el Real Decreto 1300/1995 ni la Orden de 18 de enero de 1996 contienen disposición alguna que trate de este específico problema.

b).-El concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión; lo que nos lleva a la conclusión de que en ella debe mantenerse el importe de la base reguladora primeramente reconocida, a no ser que existan razones de peso que impongan un cambio de tal importe. Sin duda, en los supuestos mencionados en los párrafos tercero y cuarto del punto 3 precedente existen razones que pueden justificar una variación de la cuantía de dicha base; pero fuera de esos supuestos, lo más razonable es que esa cuantía permanezca sin variaciones.

c).-Sobre todo, no parece aceptable una reducción en el montante inicial de la base reguladora, como acontecería en los casos en que se cambia la causa generadora de la invalidez, de riesgo profesional a enfermedad común, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos. Téngase en cuenta que si se aplica esa reducción, se produce una mengua del nivel de protección del trabajador, sin que concurran razones plenamente convincentes para ello. Esta reducción de la protección social no encaja ni se acomoda con el sentido unitario y de vinculación con la situación precedente que presenta la revisión, como se acaba de apuntar; máxime cuando el grado de incapacidad permanente absoluta resultante de tal revisión, aunque se declare solamente causado por enfermedad común, es indiscutible que también se debe en parte al menos a las dolencias profesionales que dieron lugar a la primitiva incapacidad total. Como precisa la ya citada sentencia de la Sala de 6 de mayo de 1994 , «el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente»; de ahí que este Tribunal haya declarado en su sentencia de 9 de junio de 1987 ( RJ 1987, 4320) que «la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias». Por ello, aunque se declare que la invalidez absoluta resultante de la revisión se deriva de enfermedad común, ello no elimina en modo alguno la incidencia que, como concausa de la misma, normalmente tiene el riesgo profesional que produjo la incapacidad inicial. Así lo entiende la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1993 , en un caso similar al de autos, manifestando a este respecto: «en la configuración de la situación invalidante última -IPA- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que sólo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo»; reiterando a continuación que «la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una IPT, concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de IPA». Siendo claro que estas aseveraciones son perfectamente aplicables al caso aquí examinado.

d).-Y si en la conformación global del cuadro lesivo determinante de la invalidez absoluta también intervienen y repercuten las dolencias profesionales generadoras de la incapacidad total, y no se aprecia ninguna otra razón atendible para alterar la cuantía de la base reguladora de la prestación inicialmente fijada, tal cuantía debe mantenerse después de la revisión.

e).-Es más, normalmente toda revisión del grado de incapacidad similar a la de autos, se lleva a cabo algunos años después del reconocimiento de la invalidez permanente total, en ocasiones bastantes años después, por lo que, si el interesado no ha podido desarrollar en el período intermedio ninguna actividad laboral, las consecuencias que se derivarían para dicho pensionista, si se sigue el criterio de cuantificar la base reguladora de la nueva prestación de acuerdo con las normas que al respecto rigen para las invalideces derivadas de enfermedad común, serían excesivamente perjudiciales, pues esa base reguladora cuanto más años hayan pasado desde el reconocimiento de la invalidez total, más reducida sería en su importe. Por el contrario, en los casos comentados, el mantenimiento de la base reguladora inicial permite, normalmente, que la prestación resultante de la revisión conserve un nivel más adecuado de protección.

CUARTO

Lo expresado en el fundamento de derecho anterior obliga a concluir que, en el caso aquí discutido, la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida al actor a consecuencia de la revisión, ha de ser la misma que se aplicó a la prestación de invalidez total precedente; por consiguiente esa base reguladora se ha de cuantificar en la suma de 131.096 pesetas'.

Se extrae de la jurisprudencia expuesta que la Base Reguladora se mantiene como única a los fines de no perjudicar al trabajador por el transcurso del tiempo hasta que se reconoce la segunda de las prestaciones.

Ahora bien, también el Tribunal tiene presente que, caso de prestarse servicios durante el periodo intermedio, la Base Reguladora obviamente aumenta.

Sobre la base de estas sentencias, que consideran inescindible la nueva prestación generada por agravación de previas lesiones, como conectada con la primera pensión reconocida, la Entidad Gestora parte de que en estos casos, -tanto si son nuevas dolencias como si se produce agravación de las anteriores-, se procederá como una revisión de grado, pero no se generarán prestaciones nuevas desconectadas de la primera a los efectos de la Base Reguladora. El organismo Gestor sostiene que si el beneficiario ha vuelto a trabajar, la pensión resultante del superior grado podrá obtenerse de la Base Reguladora determinada en el Hecho Causante originario (con las revalorizaciones habidas desde entonces), o caso de resultar más beneficioso para el interesado, de la Base Reguladora cuantificada en el momento de la revisión sin revalorización alguna y con la misma normativa que marcó el primer reconocimiento, aplicándose pues el régimen legal por el que se reconoció la primera prestación.

Ninguna de las sentencias examinadas, se pronuncia sobre el concreto caso, esto es, cómo ha de calcularse la Base Reguladora de la nueva prestación si se generan nuevas cotizaciones en el periodo intermedio. Ello no obstante, es rotunda la afirmación del Tribunal Supremo en el sentido de que ello conllevará un aumento de aquélla a consecuencia de tales cotizaciones.

La tesis de la Entidad Gestora que, como primera opción parte de aplicar las revalorizaciones habidas desde el Hecho Causante originario, no respeta la anterior conclusión, y ello por cuanto que no tiene en cuenta realmente las nuevas cotizaciones en su concreta cuantía, sino que simplemente revaloriza la pensión anterior. La segunda opción (aplicable según el criterio del INSS, para el caso de ser más beneficiosa para el interesado que la anterior), consistente en aplicar para el cálculo de la Base Reguladora de la nueva prestación el régimen legal de la anterior, no tiene sustento normativo alguno. En efecto, ello no es lo mismo que entender -como hace el Tribunal Supremo- que la Base Reguladora no puede aminorarse por el transcurso del tiempo ni separarse de la reconocida para la primera prestación, (ya que supondría un claro perjuicio para el trabajador), que admitir las cotizaciones nuevas generadas y calcularlas en el modo previsto en la norma vigente, lo que no ocasiona perjuicio alguno al beneficiario, sino una adecuada y razonable toma en consideración a estos efectos de la realización de trabajos y de su contributividad al sistema de Seguridad Social hasta ese momento.

De ahí que sea de aplicación lo dispuesto en el Art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social , que dispone: '1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:

a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.

1ª) Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª) Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior'.

El recurso del demandante debe, en razón a lo expuesto, ser estimado, debiendo ser calculada la Base Reguladora de su prestación de Incapacidad permanente absoluta teniendo en cuenta los 96 meses anteriores al Hecho Causante, esto es, el periodo de cotizaciones que transcurre desde mayo de 2009 a mayo de 2001, porque así lo exige la normativa vigente al tiempo de ser reconocida la nueva prestación como consecuencia de la revisión de grado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Eleuterio contra la sentencia de fecha 19/04/11, dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla , Autos nº 94/10, seguidos a instancia de D. Eleuterio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, y declaramos que la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7-9-2009 debe ser calculada teniendo en cuenta los 96 meses anteriores al Hecho Causante, esto es, el periodo de cotizaciones que transcurre desde mayo de 2009 a mayo de 2001. y ello con efectos de 17-6-2009.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a tres de julio de 2014