Sentencia Social Nº 1826/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1826/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1115/15, interpuesto por Alfredo , Emiliano , Justo , Severiano , Pablo Jesús Y Doroteo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 21/12/14 , en Autos núm. 955/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alfredo , Emiliano , Justo , Severiano , Pablo Jesús Y Doroteo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/12/14 , por la que desestima la demanda interpuesta.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los actores prestan sus servicios para ADIF, y ostentan la categoría de Factor de Circulación de primera, en el caso de D. Alfredo , D. Emiliano , D. Justo y D. Pablo Jesús , y de Ayudante Ferroviario Autorizado para la circulación D. Doroteo y D. Severiano , con la antigüedad que consta en el Hecho Primero de la demanda, que se da a estos efectos por reproducido.

SEGUNDO.- Los actores prestan sus servicios para la UN de Circulación, Jefatura de Operaciones de Málaga, con residencia en Almería, y el lugar efectivo de prestación de servicios es la estación de Almería.

La relación de trabajo entre los actores y la demandada se rige por el I Convenio Colectivo de ADIF.

TERCERO.- Desde el día 1-V-11, la jornada de los actores es de nueve horas y treinta minutos, distribuída en dos turnos, que van desde las 14:45 a las 00:15 horas y desde las 5:15 a las 14:45 horas.

Antes de esta fecha había turno de noche, que desapareció a partir del día 1-V-11.

Al comienzo y final de cada turno los trabajadores hacen entrega y recepción del servicio, de forma tal que hacen constar en el Libro de Entregas de la Estación de Almería las incidencias que hayan tenido lugar durante su turno.

Esta entrega y recepción del servicio tiene lugar dentro de la jornada anteriormente referida.

CUARTO.- Cada 24 horas, la circulación de trenes es de siete en cada sentido, es decir, siete de ida y siete de vuelta, al menos, y puede ser alguno más en el caso de que haya alguna incidencia.

QUINTO.- Los trabajadores reclamaron las cantidades que consideraban adeudadas en concepto de horas de toma y deje con fecha 10-XI-11, y realizaron una nueva reclamación previa el día 7-V-12.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alfredo , Emiliano , Justo , Severiano , Pablo Jesús Y Doroteo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de los actores de Litis en reclamación de cantidades que consideran devengadas y no abonadas en concepto de horas de toma y deje, se alzan los mismos en suplicación tanto con motivos de revisión fáctica como de censura jurídica oponiendo la demandada en su impugnación en primer lugar su inadmisión, al considerarlas no subsumibles en el art. 191.3.b)LRJS por cuanto como en síntesis aduce, lo que se discute en el presente supuesto, es si los actores, que son todos los que se encuentran en el caso que se expresa en la demanda, que trabajan en la Estación Intermodal de Almería, tienen derecho o no a percibir el complemento de 'toma y deje' por su trabajo en dicha Estación y siendo los mismos seis, no pueden considerarse un gran número de trabajadores, ni su situación ni su reclamación es extrapolable a otros trabajadores de ADIF, no habiéndose alegado y probado nada en contrario a mayor abundamiento por la parte contraria.

Y al respecto, como recuerda entre otras STS 27.4.2015 . Conforme a unánime criterio jurisprudencial, la cuestión del acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía -o modalidad procedimental- « puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional », sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y « con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar » Y ello es así porque el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, SSTS 09/03/92 -rec. 1462/90 ; 11/02/14 - rcud 2984/12 ; y 14/07/14 -rcud 2387/13 ).

Consideraciones que abocan en primer lugar, a que las objeciones de contrario formuladas, en cuanto a que dicha parte demandada no se ha alzado igualmente en suplicación, para combatir los razonamientos vertidos al respecto en la sentencia de instancia, esgrimiendo la inadmisión del recurso cuando es formulado por los demandantes o el no haber recurrido en reposición, la Diligencia de ordenación teniendo por debidamente anunciado el mismo, no puedan acarrear su rechazo, más cuando el propio art. 197 LRJS remite al escrito de impugnación la alegación como es el caso, de motivos de inadmisibilidad del recurso.

Dicho lo anterior, continúa recordando referido pronunciamiento del Alto Tribunal, que 'De acuerdo a las previsiones del art. 191 LRJS no procederá el recurso de suplicación en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 €, pero tal regla deviene inaplicable cuando « la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores..., siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes ».

Y desde el momento en que la cuantía litigiosa de autos no consiente el acceso al recurso de suplicación, tal posibilidad únicamente resultaría factible si concurriese « afectación general », respecto de la que nuestra doctrina actual es resumible en las siguientes afirmaciones: (a) La exigencia de que « la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios », « contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto » ( SSTC 144/1992, de 13/Octubre ; 162/1992 de 26/Octubre ; y 58/1993, de 15/Febrero ); (b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las « características intrínsecas » de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen « a todos o a un gran número » de sus trabajadores; (c) la triple distinción que establecía el ahora derogado art. 189.1.b) LPL [ahora reproducido en el vigente art. 191.3.b LRJS ] pone de manifiesto que la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de « hechos notorios », ni cuando el asunto « posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes »; y (d) fuera de estos supuestos, la afectación general requiera que haya sido alegada y probada en juicio» (entre otras, SSTS 06/03/07 -rcud 1395/05 ; 25/01/11 -rcud 1752/10 ; 09/05/11 -rcud 775/10 ; 16/05/11 -rcud 773/10 ; y 26/03/13 - rcud 1358/12 )'.

Y en el supuesto de Litis se justifica el acceso a la suplicación por la sentencia de instancia, por cuanto 'no se está únicamente ante una reclamación de cantidad, sino ante una reclamación d e derechos que afecta a la totalidad de los trabajadores que realizan las funciones desempeñadas por los actores', añadiendo 'tal y como para supuestos similares se ha establecido por la doctrina jurisprudencial, según resulta de las sentencias aportadas por ambas partes'.

Pero sucede que en el presente caso, la cuestión objeto de controversia, no se contrae a la consideración o valoración como horas extras del tiempo dedicado a la actividad de toma y deje ni tampoco, a la determinación de la manera en la que se han de retribuir esas horas de ' toma y deje, que son los que han justificado los innumerables pronunciamientos que se han sucedido últimamente en RCUD, sino como se desprende del Suplico del recurso, el reconocimiento del derecho de dichos seis actores, 'a devengar y percibir media hora en concepto de toma y deje y ello por al constar acreditado que deben anticipar la entrada al trabajo y retrasar su salida en Estación (de Almería) reconocida como perteneciente al Grupo 3', esto es en consecuencia, en atención a las circunstancias concretas en que dicho personal presta sus servicios en la referida Estación.

Falta de afectación general por tanto, que se ve reforzada, por el hecho de que precisamente respecto del complemento reclamado, viene considerando reiterada jurisprudencia (por todas STS 30.6.2014 ), que es punto de partida básico, que el tiempo de « toma y deje » no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria. Es aquel tiempo, que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias ( SSTS 16/12/05 -rcud 4790/04 -; ... 18/07/12 -rcud 2689/11 -; y 18/12/12 - rcud 1024.

Y ello tras dejar sentado entre otras STS 6.6.2013 , que '...De acuerdo con este precepto ( art. 209 del XII Convenio Colectivo , ahora denunciado como infringido), determinados grupos de trabajadores deben anticipar la entrada al trabajo o retrasar la salida para llevar a cabo lo que las normas internacionales de trabajo (Convenio OIT Nº 1 , 1019 art. 6.1, Convenio OIT N º 30, 1930 art. 7.1 y Convenio OIT N º 36, 1936 art. 3.1) suelen llamar 'trabajos preparatorios o complementarios' de ejecución necesaria en ciertos establecimientos o centros de trabajo. En el sector del trabajo ferroviario, y en concreto en ADIF, uno de estos grupos de trabajadores es el de los mandos intermedios en determinadas estaciones ferroviarias, los cuales están obligados a 'tomar' y 'dejar' el servicio antes y después que el resto de trabajadores para gestionar adecuadamente la circulación y las maniobras de los trenes...'.

Toma y deje del servicio antes y después que el resto de trabajadores, por necesidades del propio servicio, atendiendo a la índole de la función que se desempeña, que es en consecuencia, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria habitual o normal de la que se aleja. Exceso de jornada, que precisamente es la que la sentencia de instancia estima no concurre en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes en la Estación en que prestan sus servicios los recurrentes, dado que como declara en sede de probados no combatidos en tal extremo (h.p.3), 'la entrega y recepción del servicio tiene lugar dentro de la jornada antes referida' , sin que como añade en sede de censura jurídica, quepa reclamar la función de toma y deja, que debe retribuirse solo cuando dicha función se realice fuera de la jornada, que es (h.p3º) desde el día 1.5.2011 de 9horas 30 minutos distribuida en dos turnos que van desde las 14,45 a las 00:15 y desde las 5:15 a las 14:45 horas y antes de esa fecha, había turno de noche que desapareció a partir del día 1.5.2011, lo que como reitera no es el caso.

Con lo que en definitiva y por lo expuesto, no se considera por esta Sala, que estemos ante un supuesto de afectación general, tanto más cuanto no existen datos para entender que lo que se decidiera, pudiera afectar a otras reclamaciones de similar contenido por parte de otros trabajadores distintos de los actores, teniendo igualmente señalado reiterada doctrina de unificación, que no cabe equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general y todavía con mayor motivo, cuando se trate como es el caso, de su proyección sobre particulares circunstancias individualizadas, pues no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar « si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores » [ STC 108/1992, de 14 /Septiembre ] (entre otras, SSTS 17/09/04 -rec. 3221/2003 ; 09/06/14 -rcud 2866/12 ; y 14/07/14 -rcud 2397/13 )'. Lo que conduce a su inadmisión.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación por inadmisión por razón de la cuantía, interpuesto por Alfredo , Emiliano , Justo , Severiano , Pablo Jesús Y Doroteo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 21/12/14 , en Autos núm. 955/12, seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.