Sentencia Social Nº 1827/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8060316

F.S.

Recurso de Suplicación: 54/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 18 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1827/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 23 de junio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1319/2013 y siendo recurrido/a GRUPO GISBERT, ABOGADOS ECONOMISTAS, S.L.P. (Administrador Concursal), INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ROST-SERV, S.L., COLEGIO SURIS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Julia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-12-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Julia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empleadora ROST-SERV, SL., en situación de concurso, siendo el administrador concursal GRUPO GISBERT, ABOGADOS ECONOMISTAS, SLP y el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, debo, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada, declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por la actora en 20 de mayo de 2011 y condenar, en consecuencia, solidariamente a la empleadora y a la Administración codemandadas a que hagan efectivo a la trabajadora demandante un recargo del 30 por 100 sobre todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, debiendo estar y pasar por dicha declaración la administración concursal y sin que ninguna responsabilidad pueda alcanzar al INSS, derivada del presente procedimiento.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La trabajadora demandante, nacida el NUM000 de 1960, ha estado prestando servicios para la empresa ROST-SERV, SL., que tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua FREMAP, desde septiembre de 2005, con la categoría profesional de cocinera, prestando los servicios en el Colegio público SURIS, de Cornellá, dependiente del Departament d'Ensenyament de la Generalitat (no controvertido).

SEGUNDO.- En fecha 20 de mayo de 2011 la actora sufrió un accidente de trabajo en el centro del Colegio SURIS, donde venía prestando servicios. Al ir a coger la actora una de las cajas, en las que había sacos de patatas de 25 kilos, que estaba encima de otras, le falló el brazo por el peso y le cayeron encima las patatas, lesionándole el hombro derecho (informe de investigación del accidente, a folios 142-143, por reproducido).

TERCERO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, permaneciendo en tal situación hasta que fue reconocida médicamente por el ICAMS, en fecha 11 de junio de 2012, que extendió alta con propuesta de secuelas definitivas.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 14 de agosto de 2012, se declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por presentar Rotura del tendón del supraespinoso intervenida, con evolución tórpida y secuelas de limitación funcional del hombro derecho, declarando la responsabilidad en el pago de la pensión de la Mutua FREMAP (resolución a folios 144-145, por reproducida).

CUARTO.- En 21 de mayo de 2013 la parte actora formuló solicitud, ante la Dirección Provincial del INSS, de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación al accidente sufrido en 20 de mayo de 2011 (solicitud obrante a folios 17 a 19 y al expediente administrativo del INSS, folios 88 vuelto y 89, que se da por reproducida).

Previo dar traslado del escrito de la actora a la empleadora y al titular del centro de trabajo, a fin de que formularan alegaciones y previo el informe de la Inspección de Trabajo, núm. NUM001 , la Dirección provincial del INSS dictó resolución, de fecha de salida 5 de septiembre de 2013, en la que, en base al referido informe de Inspección, deniega la petición de declaración de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora demandante en mayo de 2011, no imponiendo ningún recargo a la empleadora, ni a la Administración titular del centro, sobre las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente (alegaciones de las demandadas, al expediente administrativo, folios 81-82 y 90, informe de Inspección, a folios 48 a 52, al expediente administrativo del INSS y al ramo de prueba de la actora y resolución, a folio 16 y al expediente administrativo, folios 78 a 80, por reproducidos).

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la trabajadora demandante el 9 de octubre de 2013, previo dar traslado de la misma a la empleadora y al colegio SURIS para alegaciones, que formuló este último mediante escrito de 28 de octubre de 2013, se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25 de noviembre de 2013, por la que se desestima dicha reclamación, confirmando la resolución anterior (resolución denegatoria y reclamación previa, a folios 9 a 15 y al expediente administrativo del INSS, folios 100 a 105 y alegaciones del Departament d'Ensenyament, folios 107-108, que se dan por íntegramente reproducidas).

SEXTO.- La actora era la cocinera, empleada de ROST-SERV, SL., que prestaba servicios, a jornada completa desde las 8:00 horas, en la cocina del Colegio público SURIS, teniendo una ayudante durante parte de la jornada, que se incorporaba a trabajar a las 10:30 horas.

Los proveedores traían la mercancía al colegio, dejándola junto a la cocina y la actora y si estaba la ayudante, la colocaban en la despensa. Los viernes, normalmente, había reparto de fruta y verdura. Las patatas venían en sacos de 25 kilos, que se colocaban en unas cajas que, a su vez se apilaban una encima de otra, dado que el espacio de almacenaje era pequeño. El día 20 de mayo de 2011, viernes, la actora, al coger una de las cajas de patatas, que estaban apiladas, a una altura por encima del hombro y al ir a bajarla, no pudo sostener el peso y se le cayó encima, lesionándole el hombro derecho (testifical de Belen , que ha prestado servicios para la empresa demanda durante ocho años y ha coincidido con la actora en el colegio SURIS, en relación a la forma de trabajo, aunque no presenció el accidente, informe de investigación del accidente, folios 142- 143 e informe de la Inspección de Trabajo, folios 48 a 52, obrante también al expediente administrativo del INSS y al ramo de prueba de la actora y del Departament demandado, que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- Como consecuencia del informe de investigación del accidente, el Servicio externo de Prevención señaló como causas el 'manejo inseguro de cargas' y 'posturas o posiciones inseguras' y se recomienda adoptar las medidas indicadas en la evaluación de riesgos sobre la manipulación manual de cargas, así como la organización del género de forma que no se sitúen pesos en zonas altas, a fin de que los trabajadores no tengan que manipular pesos elevados por encima de los hombros (informe de investigación del accidente, folios 142-143).

OCTAVO.- La empleadora demandada cuenta con una evaluación de riesgos laborales, aunque no consta si del Centro de trabajo del Colegio SURIS, de Cornellá, teniendo concertado con FREMAP el Servicio de Prevención de Riesgos. Y ha facilitado formación a la actora, en concreto sobre manipulación de cargas, en febrero de 2010 (informe de Inspección de Trabajo, folios 48 a 52).

NOVENO.- El Departament d'Ensenyament demandado tiene un Plan de Prevención de Riesgos Laborales de carácter general y un procedimiento general de coordinación de actividades empresariales en los centros de trabajo (folios 183 a 205, por reproducido). Pero al tiempo del accidente de la actora, no existía coordinación en materia de prevención de riesgos entre las dos codemandadas, ni consta que hubiera evaluación de la cocina, ni de los riesgos ergonómicos (informe de la Inspección, folios 48 a 52).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda formulada por la trabajadora actora declarando el derecho de la misma a percibir las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido con un recargo del 30%, condenando solidariamente a la empresa empleadora y a la Administración codemandada.

Frente a la referida sentencia el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT formula recurso de suplicación para interesar la nulidad y, subsidiariamente, la revisión fáctica y jurídica de la sentencia recurrida a efectos de que se revoque la resolución recurrida y se declare su absolución.

La trabajadora actora formula impugnación al recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por las razones que, a continuación, pasamos a exponer.

A) Por infracción de lo dispuesto en el artículo 80 con relación al artículo 143.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por cuanto la sentencia recurrida considera determinante que la Mutua FREMAP no haya cuestionado ni impugnado el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, siendo lo cierto que la misma no ha sido llamada al presente procedimiento, por infracción de los preceptos citados.

Debe partirse de que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, se concluye que el motivo de nulidad no puede prosperar pues además de tratarse de un supuesto defecto del procedimiento que no fue denunciado con anterioridad por la parte recurrente, en modo alguno la falta de llamamiento al procedimiento de la mutua FREMAP ha ocasionado indefensión al DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT que ha podido desplegar su defensa. A mayor abundamiento, señalar que la falta de llamamiento de la mutua se justifica en que lo resuelto en este procedimiento no le afecta, ni del mismo se derivan consecuencias para dicha mutua.

B) Por infracción del artículo 97.2 en relación con el 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por cuanto en el fundamento de derecho primero se dice que se tiene por conforme a la empresa empleadora incomparecida sin justa causa, cuando consta que la empresa estaba en concurso de acreedores y, por tanto, difícilmente podría practicarse la prueba propuesta de interrogatorio en la parte que hubiera conocido de los hechos directamente.

El motivo debe correr igual suerte adversa que el anterior, pues además de tratarse de una cuestión que no fue denunciada al tiempo en que se admitió la prueba de interrogatorio de parte, en todo caso, la admisión de dicha prueba y, en concreto, que se tenga por confesa a la empresa en los términos legales ( artículo 91.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) en modo alguno ha causado 'indefensión' a la parte recurrente, entendida ésta como imposibilidad de defender sus intereses. Además, debe señalarse que la circunstancia de que la empresa se encontrara en situación de concurso no impedía a la misma comparecer al acto del juicio y, por tanto, la práctica de la prueba, sin perjuicio de que también se procediera a la citación del administrador concursal de la misma.

C) Por infracción del artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que a través de los informes de lesiones y de investigación del accidente emitido por FREMAP aportados por la actora se han introducido variaciones sustanciales respecto del que fue el objeto del procedimiento administrativo.

Ciertamente, el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social proscribe variaciones sustanciales respecto de lo que fuera el objeto del procedimiento administrativo, circunstancia que entendemos no acaece en el supuesto de autos, en el que la demanda rectora del procedimiento es prácticamente idéntica a la reclamación previa interpuesta en la vía administrativa y que se acompaña a la demanda, existiendo divergencias únicamente por lo que se refiere a que en la demanda se alega que la actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total y las secuelas que la han hecho tributaria de dicho reconocimiento, pero dicha circunstancia -que ya se dejaba entrever en la reclamación previa al manifestarse que del accidente se habían derivado 'graves lesiones'-, no es determinante de la apreciación de existencia de falta de medidas de seguridad imputables a la recurrente, sin perjuicio de que pueda ser tenida en cuenta al tiempo de la fijación del porcentaje del recargo. Y lo mismo cabe decir respecto de lo introducido al final del hecho séptimo y en el hecho octavo de la demanda, donde se recogen las infracciones normativas en que entiende la parte actora han incurrido las codemandadas, por tratarse no de hechos propiamente dichos, sino de valoraciones jurídicas.

Por tanto, entendiéndose que no se han introducido por la parte actora alteraciones sustanciales respecto del que fuera el objeto del procedimiento administrativo previo, procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Con adecuada apoyatura procesal en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

A) Del hecho probado segundo, donde se describe la dinámica del accidente y que la Juzgadora 'a quo' deduce del informe de investigación del accidente obrante al folio 142-143 de autos, para el que propone su supresión.

Alega la parte recurrente que la Juzgadora 'a quo' deduce el hecho probado únicamente del informe de investigación del accidente, que se funda exclusivamente en las manifestaciones de la trabajadora interesada y que, además, es contrario a lo que dispone el certificado de la Directora del centro docente, folio 176, las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folios 78 a 71) y el informe de Inspección de Trabajo de 5.11.2012 conforme al cual no se ha podido constatar los hechos del accidente descritos por la trabajadora porque no consta que ese día llegara ningún pedido, ni que las patatas se apilaran en cajas, pues llegan en sacos.

Debe partirse de que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa a la Juzgadora «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio de la Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la LJS conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntica redacción

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos debe colegirse que el motivo debe prosperar parcialmente, por lo que se refiere a la dinámica del accidente descrito por la Juzgadora 'a quo' que deduce del 'informe de investigación del accidente'. Pues bien, la jurisprudencia ha venido reiterando desde antaño que las actas de la Inspección de Trabajo no son documento hábil para evidenciar el error de hecho, - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975 , doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal, como las de 24 de enero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 27 de junio de 1.988 , 12 de abril de 1.989 , 23 de julio de 1.990 , 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 -, pero no puede obviarse que el artículo 151.8 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en consonancia con lo dispuesto en el artículo 53.2 Real Decreto Legislativo 5/2000 (LISOS), disponen la presunción ' iuris tantum'de los hechos comprobados por el Inspector de Trabajo actuante, que no alcanza a las valoraciones o conclusiones jurídicas a las que el Inspector haya podido llegar y que, por ende, puede ser destruida a través de prueba adecuada practicada a instancias del interesado.

Así las cosas, entendemos que el hecho constatado por el Inspector actuante relativo a que las patatas llegaban en sacos, lo que deduce de las testificales practicadas y comprobaciones con las empresas suministradoras, constituye una presunción 'iuris tantum' que no puede entenderse destruida por el ' informe de investigación del accidente',documento elaborado por la mutua, folio 142, en el que si bien se relata el modo en que supuestamente sucedió el accidente -que parece desprenderse de la propia declaración de la trabajadora interesada, no sólo por la forma en que está redactado, sino porque en el apartado 'personal consultado', únicamente se recoge el nombre de la actora-, en todo caso, no fue ratificado en el acto del juicio a efectos de ser sometido a contradicción. Pero, es más, en el tercer párrafo del fundamento de Derecho tercero, la Juez 'a quo' llega a la conclusión de que aunque las patatas llegaban en sacos, éstos se introducían en cajas para ser apiladas no en base a alguna prueba, sino porque le ' parece evidente' -dice la sentencia-, razonamiento que no encontrándose apoyado en ninguna prueba objetiva, no puede prevalecer frente a la presunción de certeza que revisten los hechos constatados por la Inspección de Trabajo. A mayor abundamiento, nótese que en el informe de Inspección de Trabajo se recoge que la trabajadora actora manifestó que ' los sacos de patatas de 25 kg vienen dentro de las cajas', por lo que la existencia de las cajas no era una cuestión baladí, sino que estando íntimamente relacionada con la dinámica del accidente explicada por la trabajadora, fue objeto de comprobación por parte del Inspector actuante.

De todo lo razonado, se colige que procede suprimir el hecho probado segundo en lo atinente a la dinámica del accidente, quedando inmodificado el primer inciso, hasta el primer punto y seguido.

B) Para suprimir el hecho probado sexto, por cuanto se fundamenta exclusivamente en las declaraciones de la propia trabajadora contenidas en el folio 142, sobre la base del informe de Inspección, folios 5 y 6, la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, certificación de la escuela, folio 176 y documento obrante al folio 172.

El motivo debe prosperar, por cuanto la dinámica del accidente la desprende la Juzgadora 'a quo' únicamente del informe de investigación del accidente que, como manifestábamos en el apartado anterior, no fue ratificado en el acto del juicio, pues la testigo que depuso en el acto del juicio no presenció los hechos, y se trata de un documento que no recoge sino las propias manifestaciones de la trabajadora interesada que además, viene contradicho por el Informe de la Inspección de Trabajo, razón por la que entendemos que no puede quedar acreditada la dinámica del accidente sostenida por la trabajadora en base, únicamente, de sus propias manifestaciones -contenidas en el informe de FREMAP- que además, fue realizado casi un año y medio después de que aconteciera el supuesto accidente.

A mayor abundamiento, señalar que las manifestaciones de la trabajadora contenidas en el informe de investigación del accidente difieren de las que hizo al tiempo de ser asistida con ocasión del accidente, folio 158.

C) Para suprimir el hecho probado séptimo en tanto que contradice el informe de Inspección de Trabajo y las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El motivo no puede ser estimado, pues no se aprecia el error en que ha podido incurrir la sentencia recurrida pues es lo cierto que el documento al que se refiere la Juzgadora 'a quo' dice lo que se recoge en el referido hecho probado.

D) Para adicionar un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

' No se ha podido constatar los hechos del accidente descritos por la trabajadora D. Julia , dado que las versiones de la empresa y la trabajadora difieren en los siguientes aspectos:

1) La trabajadora manifiesta que el accidente se produjo el viernes 20 de mayo de 2011, porque los pedidos llegaban los viernes; la empresa manifiesta que ese viernes en concreto no llegó pedido alguno al centro de enseñanza, aportando a tal efecto los albaranes de entrega de pedidos en fechas próximas;

2) La trabajadora manifiesta que el daño se produjo al manipular una caja, que en el interior contenía un saco de patatas de unos 25 kg; La empresa manifiesta que la empresa proveedora sólo suministra las patatas en sacos y no en cajas. A tal efecto aporta un certificado de una empresa proveedora que así lo acredita.

Por lo tanto no quedando indubitadamente probados los hechos descritos por la trabajadora accidentada no se pudo comprobar por la Inspección la falta de medidas por parte de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales'. Lo deduce del informe de Inspección de trabajo y resolución del Inss.

El motivo no puede prosperar por cuanto, como ya hemos referido en el cuerpo de esta resolución, la presunción de certeza de las actas de Inspección únicamente alcanza a los hechos constatados por el Inspector actuante, no así a las valoraciones, deducciones o conclusiones a las que el mismo alcance, pretendiendo la parte recurrente introducir las conclusiones de dicho informe.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la vulneración del artículo 80.1.b) con relación al artículo 143.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , del artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la DA quarta 2 de la Ley 42/1997, de 14.11 , ordenadora de la Inspección, del artículo 53.2 Real Decreto 5/2000 , del artículo 15 del RD 928/1998 y por vulneración de la jurisprudencia que lo interpreta.

Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida infringe la normativa expuesta al no tener por ciertos los hechos constatados por la Inspección de Trabajo que gozan de presunción de certeza conforme a las referidas normas y, por el contrario, entender que no se cuestiona el accidente, en contra de lo concluido por la Inspección y con infracción del artículo 80.1.b ) y 143.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por lo que se refiere a la infracción de los artículos 80.1.b ), 97.2 y 143.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tratándose de normas de naturaleza claramente procesal o adjetiva, es claro que no es dable denunciar su infracción a través del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , referido a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Respecto a la alegada infracción del otro grupo normativo -relativo a la presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo-, remitirnos aquí a todo lo dicho en el fundamento dedicado a la revisión fáctica de la sentencia recurrida en el que exponíamos el criterio jurisprudencial. A mayor abundamiento, citar la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2015, R. 599/2015 , en la que se recordaba la jurisprudencia recaída en la materia en los siguientes términos:

'El TS en Sentencia de 28-10-97 , siguiendo el criterio sustentado por el Auto del Tribunal Constitucional 7/89 de 13 de enero ( AUTO) afirma que 'la doctrina de este Tribunal al interpretar el alcance de estos preceptos viene atribuyendo a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo por lo que se refiere a los hechos recogidos en las mismas, una presunción de veracidad iuris tantum cuyo fundamento se encuentra en la imparcialidad y especialización que en principio debe reconocerse al Inspector actuante ( SS. 24 de enero , 28 de marzo , 6 de abril , y 4 de mayo de 1989 , 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ) presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.' Esta concepción de «presunción iuris tantum» aparece reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, las de fechas 31-5-1985 , 2-4-1984 , 16-4-1984 , 29-10-1987 y más recientemente 17-4-2002 '.

De lo anterior se desprende que la presunción de certeza de la que gozan las actas de la Inspección de Trabajo únicamente alcanza a los hechos constatados por el Inspector actuante, no así a las conclusiones a las que el mismo llegue y, en todo caso, dicha presunción no es ' iure et de iure', sino ' iuris tantum'por lo que admite prueba en contrario, presunción que no puede entenderse destruida a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio.

Concluyendo, la sentencia recurrida recoge como hechos incontrovertidos (párrafo segundo del fundamento de Derecho tercero) la existencia del accidente y su dinámica, en términos que desconocen no sólo la posición de la parte recurrente -que en todo momento se opuso a la descripción del accidente mantenida por la trabajadora, por lo que correspondía a la misma la carga de probarlo- sino los hechos consignados en el informe de Inspección de Trabajo, que gozan de la presunción de certeza, en concreto, los relativos a que las patatas no se introducían en cajas, por lo que difícilmente pudo caérsele una caja encima del hombro y que ese día no llegó mercancía.

QUINTO.- Con apoyo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia, a continuación, dos motivos de censura que están íntimamente relacionados por lo que procederemos a su examen conjunto. En concreto, alega la infracción por indebida aplicación del artículo 123 LGSS y jurisprudencia existente al respecto, así como del artículo 123 Ley General de la Seguridad Social en relación al artículo 42.3 LISOS por inexistencia de responsabilidad solidaria del Departamento de Enseñanza.

Entiende la parte recurrente, que no concurren los requisitos legales recogidos en el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social que justificarían la imposición del recargo, así, que no se acredita que el accidente tuviera lugar del modo en que sostiene la trabajadora, no pudiendo ser entendido un hecho pacífico; no se acredita la infracción en materia de prevención de riesgos; y no hay prueba de la relación causal entre el accidente y las infracciones, con cita de numerosas sentencias de Sala de Tribunales Superiores de Justicia. En todo caso -entiende-, que la única falta que se puede imputar al DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT es la falta de coordinación de actividades y la misma no puede considerarse como causa del accidente, por lo que dicha parte no puede ser considerada empresario infractor.

Dispone el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social '1. (...) cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, (...)'.

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-2014 (R.2399/2013 ) que recoge la doctrina ya sentada en la precedente de 12-07-2007 (R. 938/2006), se colige que ese mismo concepto de responsabilidad por ' el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala ' que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece ' que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9673)) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3521)). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4096)).

Dicha jurisprudencia debe ponerse en relación con el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre carga probatoria en procedimientos de accidentes de trabajo, conforme al cual ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Para resolver sobre la infracción denunciada, debe atenderse al relato fáctico resultante de estimar la revisión de hechos propuesta por la parte recurrente, el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT y, en definitiva, del hecho de que no ha quedado debidamente acreditada la dinámica del accidente en el que supuestamente la actora sufrió las lesiones que la hicieron tributaria del reconocimiento de un grado de incapacidad y, por tanto, tampoco puede constatarse la existencia de infracción de medidas de seguridad, ni su relación causal con el referido accidente, por lo que procede la estimación del motivo al no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, consecuentemente, procede dejar sin efecto el recargo impuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT contra la Sentencia de 23 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona en autos núm. 1319/2013, seguidos a instancia de Julia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, ROST-SERV SL. en situación de concurso siendo el administrador concursal GRUPO GISBERT, ABOGADOS ECONOMISTAS SLP y COLEGIO SURIS, dependiente del DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y, en su consecuencia, debemos revocar la sentencia recurrida confirmando la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia, absolviendo al DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT de los pedimentos formulados en su contra.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.