Sentencia Social Nº 1828/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2161/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2161/15 -AC- Sentencia nº 1828 /16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo.Sr.Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintitres de junio de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1828 /16
En el recurso de suplicación interpuesto por 'LABORDEQUIPO, S.L.', contra la sentencia del Juzgado
de lo Social número UNO de los de SEVILLA en sus autos Nº 217/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado
Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Yolanda contra 'Labordequipo, S.L.', sobre reclamación por Despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5-3-15 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña Yolanda ha venido prestando servicios para Labordequipo SL con antigüedad de 1/9/07, categoría profesional de personal operativo y salario a efectos de despido de 17,08 €/día. La actora efectuaba tareas de limpieza en la tienda Lefties sita en el centro comercial La Almazara de Utrera. Desde 8/11/12 la demandada es la nueva adjudicataria del servicio de limpieza de Lefties en las provincias de Sevilla, Huelva y Cádiz.



SEGUNDO.- La trabajadora venía realizando una jornada de 2 horas diarias, abandonando la tienda antes de la llegada de la responsable de la misma. A partir de 21/12/13, y como consecuencia de requerimiento del cliente, las partes acordaron incrementar la jornada a 3 horas diarias (de lunes a sábado, 72 horas al mes) a fin de hacer coincidir la salida de la actora con la llegada de la encargada. El salario correspondiente a 2 horas diarias ascendía a 374,83 €/día y el correspondiente a 3 horas diarias a 530 €/mes.



TERCERO.- El 30/12/13 la trabajadora recibió comunicación fechada el 28/12/13. Se da por reproducida la citada carta.



CUARTO.- El 31/12/13 la trabajadora intentó incorporarse a su puesto de trabajo, no permitiéndosele el acceso al centro de trabajo. Ese mismo día la trabajadora recibió comunicación de la empresa, fechada el 2/1/14, en la que se le notificaba su despido disciplinario con efectos de dicho día. Se da por reproducida carta de despido.



QUINTO.- La empresa requirió a la trabajadora la entrega de bienes de los que disponía por razón del trabajo. Se dan por reproducidas comunicaciones remitidas por ambas partes los días 2 y 3 de enero de 2014 en relación con la entrega de dichos bienes, la cual se produjo finalmente con posterioridad al despido.



SEXTO.- La empresa no abonó a la trabajadora la mensualidad de diciembre de 2013. Las pagas extraordinarias se abonaban prorrateadas mensualmente. En 2013 la actora no disfrutó vacaciones.

SÉPTIMO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, limpiadora de profesión, interpuso demanda frente al despido practicado en su persona en fecha 2 de enero de 2014, reclamando asimismo el abono de las partidas que desglosaba en su demanda. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 5 de marzo de 2015 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido practicado con imposición de las consecuencias legales derivadas, así como condenando al abono de la suma de 1.025,34 € por los conceptos de mensualidad del mes de diciembre de 2013 y vacaciones no disfrutadas del mismo año.

Se alza frente a la misma en suplicación la empresa condenada, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación de los hechos probados primero y segundo, sustituyendo en el primero el salario diario allí recogido por el de 14,36 €.

En el hecho probado segundo, propone la sustitución del último inciso del mismo por la siguiente redacción: ' El salario correspondiente a 2 horas diarias ascendía a 374,83 €/mes y el correspondiente a 3 horas diarias a 441,63 € brutos/mes '.

No debe darse lugar a las modificaciones propuestas, ya que las mismas vienen a establecer como hecho probado de la sentencia recurrida, los elementos sobre los que surge el debate en el motivo restante del recurso interpuesto. Lo que resultaría evidentemente predeterminante del fallo que haya de dictarse en el mismo.



TERCERO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 26.1 y 4, así como artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores /1995. Pone de relieve que el salario diario de la trabajadora debería de ser de 14,36 € diarios, suma que calcula prorrateando el periodo trabajado a razón de 2 horas diarias del 1 al 21 de diciembre de 2013, y las 3 horas diarias del 22 al 30 de diciembre, estabelcerían una retribución mensual de 431,05 €.

El salario diario a tener en cuenta es el últimamente percibido por la trabajadora a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores /1995, incluso en aquellos casos en los que se hubiera producido una reducción de jornada, lo que no ocurre en el caso de autos, que constituye el ejemplo opuesto. Aparece sin embargo que en el último mes de actividad, trabajó 2 horas al día hasta el 21 de diciembre, y 3 horas al día hasta el 1 de enero de 2014, no entendiéndose la razón por la que la empresa recurrente computa tan sólo hasta el día 30 del mes anterior los servicios prestados. En su propia carta de despido, atribuye efectos al mismo desde el 2 de enero de 2014.

En el caso examinado y por sus peculiaridades, habrá de tenerse en cuenta la retribución última percibida por la trabajadora, de 546,63 € mensuales y no la de 512,67 € que establece la sentencia de instancia, que parte de la misma cuantía contenida en la nómina de diciembre de 2013 pero en su importe líquido, en contra del criterio jurisprudencial establecido. Se computan como particularidades del caso, la partida de horas complementarias que no consta que corresponda a trabajos extraordinarios, y la de plus de transporte que en el convenio de referencia se abona incluso en periodos vacacionales (artículo 29). Ello arroja un salario diario de 18,22 €.

Debe reconocerse por tanto una mensualidad de diciembre de 2013 (546,63 €) a la trabajadora sobre las partidas reconocidas por la sentencia de instancia, así como las vacaciones no disfrutadas (641,21 €), calculada sobre la suma de las partidas de salario base, antigüedad y plus de transporte, según se establece por el artículo 23 del Convenio.

En cuanto al cálculo de la indemnización que corresponde por la declaración de improcedencia del despido, deberá tenerse en cuenta la totalidad del periodo de vinculación con la empresa, con independencia de la variación de las jornadas y retribuciones que haya podido experimentar la relación laboral, lo que no debe afectar en principio a la antigüedad computable de la trabajadora. Ello en atención igualmente a lo dispuesto por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores /1995, que no diferencia a estos efectos entre los distintos tipos de jornada que hayan podido darse en el transcurso de la relación laboral, haciendo única mención a los años de servicio prestados en la empresa. La declaración de improcedencia del cese practicado lleva aparejadas las consecuencias legales derivadas, las cuales aparecen fijadas por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo fijarse una indemnización a razón de 45 días por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012, y 33 días desde ese momento, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 julio 2012 .

La indemnización así calculada asciende a la suma de 4.842 €, teniendo en cuenta el salario regulador anteriormente establecido, de 18,22 € diarios.

Los cálculos efectuados determinarían la imposición a la empresa de una condena a la suma de 1.187,84 € por las partidas retributivas expresadas, cantidad superior a la fijada en la sentencia de instancia.

También resulta ser superior la indemnización fijada conforme a los criterios señalados por esta Sala. Ello supone que la empresa recurrente se vería perjudicada como consecuencia de la interposición del propio recurso, lo que entra en conflicto con el principio de la prohibición de la reformatio in peius que era puesto de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 en los siguientes términos, respecto de un recurso interpuesto por el propio trabajador: ' No hay argumentos o datos para afirmar que la empresa haya violentado así el ejercicio por el trabajador de su derecho fundamental a participar en la huelga. Y sí, en cambio, que el trabajador ha obtenido en la sentencia recurrida los pronunciamientos del despido nulo que en tales términos le favorecen, sin que pueda la Sala en casación alterar los mínimos de ese fallo porque, al no haber recurrido la empresa, opera en favor del trabajador la doctrina de la prohibición de la reforma peyorativa que se vulneraría si empeorara la situación jurídica del recurrente como consecuencia de su propio recurso; modalidad de incongruencia procesal y de interdicción de indefensión, no establecida expresamente en el proceso laboral ni en el proceso civil, pero que opera como principio jurídico fundamental y orientador sobre el que el proceso todo aparece construido, y hoy como mandato constitucional de proscripción de indefensión, en el artículo 24 de la Constitución .'- Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Labordequipo SL' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 5 de marzo de 2015 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Yolanda frente a la recurrente en reclamación por despido, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o Graduado Social de la parte contraria por importe de 600 euros. Procede la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2161- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 23-6-16.