Sentencia Social Nº 1829/2005, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1780/2005 de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

RECURSO Nº: 1.780/05

N.I.G. 48.04.4-05/000501

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Julio de 2005.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dña. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ENRIQUE OTADUY S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Vizcaya, de fecha diecisiete de Marzo de dos mil cinco, dictada en proceso sobre -DESPIDO- (DSP), y entablado por Fidel frente al recurrente.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO SESMA DE LUIS, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"1º.-) El actor, D. Fidel, mayor de edad, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada ENRIQUE OTADUY, S.L., con categoría profesional de Oficial 1ª chófer, y antigüedad desde el 1.07.2002, siendo el salario bruto anual previsto para su categoría profesional en el convenio de la construcción de 18.405,03 euros.

2º.-) La relación laboral entre las partes se articuló a través de un contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinado, siendo su objeto " Urbanización II, sector SI-A-2, en el término municipal de Portugalete (Bizkaia)", y su duración hasta fin de obra.

3º.-) La jornada ordinaria del actor, según el convenio de la construcción aplicable, se extiende de 8:00 a 13:00 y de 14:00 a 17:00 horas, si bien el actor comenzaba su jornada diaria a las 7:00 horas, debiendo acudir a la sede de la empresa en Trápaga a recoger el vehículo para llevarlo a la obra, y al final de la jornada devolverlo a la empresa, finalizando su jornada entre las 17:00 y las 19:00 horas, realizando en consecuencia una jornada de 9 a 10 horas diarias.

4º.-) La entidad demandada abonaba mensualmente al actor una cantidad fija que figuraba en la nómina bajo el concepto de dietas, y con la que se retribuía la realización de una hora más de jornada diaria.

Durante el año 2004 el actor percibió las siguientes cantidades bajo el concepto de dietas:

Enero: 288,74 euros.

Febrero: 464'20 euros.

Marzo: 415'01 euros.

Abril: 345'38 euros.

Mayo: 487'41 euros.

Junio: 533'83 euros.

Julio: 440'99 euros.

Agosto: 487'41 euros.

Septiembre: 464'20 euros.

Octubre: 440'99 euros.

Noviembre: 381'58 euros.

Asimismo la entidad demandada entregaba al actor cantidades variables, en metálico, en retribución de las horas extraordinarias trabajadas.

5º.-) La entidad demandada comunicó al actor la extinción de su contrato con fecha de efectos al 16.12.2004, alegando la finalización de las obras para las que había sido contratado.

6º.-) El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

7º.-) El 3.01.2005 actor presentó la oportuna papeleta de conciliación, celebrándose el día 14.01.2005 el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

En dicho acta se recogen las siguientes manifestaciones:

"La demandada ENRIQUE OTADUY S.L., manifiesta en este acto lo siguiente: que considera que el despido es improcedente y se oferta tanto la indemnización de 45 días por año de servicio, como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el día de hoy, que ascienden a 5.768'60 euros de indemnización y 1.462'32 euros correspondientes a 29 días de salario. Caso de no aceptarse dichas cantidades serán depositadas en el Juzgado de lo Social nº 8.

Concedida la palabra al solicitante, manifiesta que no acepta la oferta de la empresa por estimar que es inferior a lo que legalmente le corresponde".

8º.-) La entidad demandada ha procedido a consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, con fecha 17.01.2005, la cantidad de 5.768,60 euros, en concepto de indemnización, y 1.462,32 euros en concepto de 29 días de salarios de tramitación."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda deducida por D. Fidel contra la entidad ENRIQUE OTADUY S.L., debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos al 16 de diciembre de 2004, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del actor en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma de 7.255,93 euros en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 65,64 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada, y decontándose para su abono las cantidades consignadas."

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada propone en el recurso que el apartado cuarto del relato de hechos probados sea modificado en el sentido de hacer constar las cantidades correspondientes en concepto de dietas por comidas que pagó al trabajador durante el año 2004, en relación a las cantidades totales que para igual período constan en el relato original bajo el concepto de dietas que encubrían compensación por exceso de jornada.

La propuesta no puede ser acogida porque se basa en una prueba documental que no acredita la veracidad de la tesis que defiende la empresa. Esa prueba es un documento elaborado por la propia empresa, no reconocido como cierto por el trabajador, y que contiene unas cifras no contrastadas de cuyo origen y autenticidad nada se sabe.

SEGUNDO.- Resulta completamente acertada la invocación por la empresa del criterio jurisprudencial conforme al cual lo cobrado por el trabajador en concepto de horas extraordinarias no puede contabilizarse para el cálculo de la indemnización correspondiente al despido declarado improcedente.

Sin embargo, ese criterio no es aplicable al caso que nos ocupa. Las horas extraordinarias se caracterizan, entre otros extremos que desarrolla el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, por tener un tope máximo anual y por ser voluntaria su realización (salvo que esté previsto en el Convenio Colectivo ó en el contrato). Es evidente que el ahora demandante realizó durante el año 2004 un exceso de jornada que no puede recibir otra calificación que la de horas extraordinarias, en número muy superior al máximo legal permitido, puesto que tal exceso se producía diariamente. Además, no era un exceso de jornada voluntario por parte del trabajador sino habitual e impuesto por la dinámica de actividad establecida por la empresa (recogida del camión antes del comienzo de la jornada ordinaria y entrega del mismo tras finalizar aquélla).

Por consiguiente, la empresa no puede obtener ventaja alguna derivada de unas ilegalidades, sino que lo pagado por horas extraordinarias constituía una cantidad estable y permanente, que no puede quedar al margen para el cálculo de la indemnización por despido.

TERCERO.- Habiendo ingresado la empresa un importe por indemnización subsiguiente al reconocimiento de la improcedencia del despido inferior a la debida y no obedeciendo ello a error ó controversia real que justifique esa cifra inferior (puesto que la propia empresa ha reconocido que al menos parcialmente pagaba como dietas el constante exceso de jornada), la recurrente no puede beneficiarse de la exención de salarios de tramitación que prevé el art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Las costas del recurso han de ser impuestas a la parte vencida en el mismo, que no le asista el beneficio de justicia gratuita, e incluirán los honorarios del Letrado de la contraparte, que se fijan en 200 euros (art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral).

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por ENRIQUE OTADUY S.L. frente a la sentencia de 17 de Marzo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Vizcaya en procedimiento sobre despido instado por Fidel contra el recurrente, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada.

Se impone a la parte recurrente el pago de las costas del recurso, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora, en cuantía de 200 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número

4699-000-66-1780/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1780/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.