Sentencia Social Nº 1829/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1530/2013 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2010 0001038

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001530 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000452 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Luis Carlos

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:JOSE NOGUEIRA DELGADO - FAX 981 597 859

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001530 /2013, formalizado por el/la D/Dª JOSE NOGUEIRA DELGADO, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la sentencia número 533 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000452 /2010, seguidos a instancia de Luis Carlos frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Luis Carlos presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533 /12, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Con fecha 1 de agosto de 2007 el actor constituye sociedad limitada junto con D. Ernesto denominada 'construcciones Lema Sanmartin, s.L.', siendo administrador único de la misma D. Ernesto y actuando como director/apoderado el actor hasta el 1 de diciembre de 2009 en que el actor aparece contratado por la precitada empresa como encargado y jefe de equipo en obras estructurales de la construcción.

Segundo.- El domicilio social de la empresa y el del actor es el mismo.

Tercero.- El 26 de enero de 2010 presentó reclamación previa que fue desestimada con fecha 6 de abril de 2010 en base a que el actor no tiene la condición de un trabajador por cuenta ajena al haber prestado servicios para una sociedad capitalista de la que el demandante en socio en un 25% y en la que desempeña e] cargo de director/apoderado hasta el 30 de noviembre de 2009.

Cuarto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Carlos contra el Servicio Público de Empleo, debo absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15/4/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/3/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por D Luis Carlos contra el servicio público de empleo al que absolvió de las pretensiones deducidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la pare actora , interponiendo recuso en base a un único motivo , amparado en el apartado c)del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por la no aplicación del artículo 1.3 del ET al no incluirse al actor entre los trabajadores que se excluyen expresamente en este precepto y la no aplicación del artículo 1.1 del ET al no haber incluido al actor dentro del ámbito de aplicación de dicho artículo . Así como el art 205 de la LGSS y la jurisprudencia que se cita.

Alegando que en definitiva se trata de determinar si el actor ostenta la condición de trabajador por cuenta ajena o si por el contrario como manifiesta el juzgador de instancia se trata de un trabajador por cuenta ajena asimilado con exclusión de la protección por desempleo , pues si bien el actor posee el 25% de las participaciones sociales no pertenece a los órganos sociales ; por todo lo cual solicita que se declare su derecho al cobro de la prestación contributiva por desempleo interesada en demanda con la cuantía y efectos señalados en la misma .

Que el Artículo 205 de la LGSS que contempla las personas protegidas establece que:' 1. Estarán comprendidos en la protección por desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, el personal contratado en régimen de derecho administrativo y los funcionarios de empleo al servicio de las Administraciones Públicas.

2. Estarán comprendidos, asimismo, con las peculiaridades que se establezcan reglamentariamente, los trabajadores por cuenta ajena incluidos en los Regímenes Especiales de la Seguridad Social que protegen dicha contingencia.

3. También se extenderá la protección por desempleo, en las condiciones previstas en este Título, a los liberados de prisión.

4. También estarán comprendidos en la protección por desempleo, en las condiciones previstas en este Título para los trabajadores por cuenta ajena, los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares y los cargos representativos de los Sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que ejerzan funciones sindicales de dirección, siempre que todos ellos desempeñen los indicados cargos con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución.

Asimismo, estarán comprendidos en la protección por desempleo, en las condiciones previstas en este Título para los trabajadores por cuenta ajena, los altos cargos de las Administraciones Públicas con dedicación exclusiva, percibiendo retribuciones y que no sean funcionarios públicos. No se aplicará lo dispuesto en este párrafo a los altos cargos de las Administraciones Públicas que tengan derecho a percibir retribuciones, indemnizaciones o cualquier otro tipo de prestación compensatoria como consecuencia de su cese.

Los arts. 97 y 98 de la LGSS determinan el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, señalando que estarán obligatoriamente incluidos en ese Régimen General los trabajadores por cuenta ajena o asimilados y declarando expresamente comprendidos en el mismo a 'los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley ' (apartado 2 .a), y, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, a 'los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma' (apartado 2.k).

Por otro lado, la Disposición Adicional 27.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1ª.- que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado; 2ª.- que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo; y 3ª.- que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone de control efectivo de la sociedad'.

Conjugando ambos preceptos la STS de 21 de abril de 2004 recuerda como 'el artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social declara expresamente comprendidos en el apartado 1, a) del artículo 7 de la propia Ley, en calidad de asimilados a trabajadores por cuenta ajena, a los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, pero la inclusión no es incondicionada y de manera absoluta; en primer lugar, los excluye de la prestación por desempleo ...y del Fondo de Garantía Salarial; los administradores a los que alude no deben poseer el control de la sociedad en los términos establecidos en la disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social ...' como sucede con el desempeño del 'cargo de administrador solidario de la sociedad, con amplísimos poderes, que implicaban funciones de dirección y gerencia de la misma...'. Control empresarial que no puede inferirse de quien desde su participación societaria en el 33% de las acciones no puede 'adoptar acuerdos en el consejo de administración , del que únicamente consta que actuaba como secretario y este es un cargo que no implica facultades ejecutivas ni tiene la entidad suficiente para absorber la actividad laboral...' ( Auto del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2007 ); criterio que reitera el ya sustentado en su sentencia de 8 de octubre de 2001 cuando señala que 'una participación social inferior al 50%, participación que no le facultaba individualmente para adoptar acuerdos en el Consejo de Administración , del que únicamente consta, actuara como Secretario, función que no implicaba facultades ejecutivas y que no tiene entidad suficiente para absorber la actividad laboral ...'.

Como señalan las SSTS de 29 de enero y 14 de mayo de 1.997 , 'aunque es incuestionable que la prestación por desempleo está incluida en el ámbito protector del Régimen General de la Seguridad Social, de ello no cabe deducir que toda persona incardinada en este ámbito goza de tal beneficio (pues) tiene por objeto cubrir el riesgo de la perdida de empleo, o más exactamente el riesgo de la pérdida de las rentas de trabajo que el cese en el empleo conlleva; y siendo ésta la cobertura básica de esta prestación, es lógico que la misma se reconozca tan sólo a los trabajadores comprendidos en el radio de acción del Derecho laboral' (ex art. 205 LGSS ).

En principio cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de un cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme a una reiterada de esta Sala expresiva de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ( SS de 3 de junio de 1991 , 27 de enero de 1992 , 22 de diciembre de 1994 y 20 de octubre de 1998 ).

El artículo 21 de la ley 4/1997 de sociedades laborales que regula el encuadramiento en la seguridad social establece que:

1. Los socios trabajadores de las sociedades laborales , cualquiera que sea su participación en el capital social dentro del límite establecido en el artículo 5 de la presente Ley , y aun cuando formen parte del órgano de administración social, tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena a efectos de su inclusión en el Régimen General o Especial de la Seguridad Social que corresponda por razón de su actividad, y quedarán comprendidos en la protección por desempleo y en la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, cuando estas contingencias estuvieran previstas en dicho Régimen.

2. Dichos socios trabajadores se asimilan a trabajadores por cuenta ajena, a efectos de su inclusión en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, con exclusión de la protección por desempleo y de la otorgada por el Fondo de Garantía Salarial, en los siguientes supuestos:

a) Cuando por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad siendo retribuidos por el desempeño de este cargo, estén o no vinculados, simultáneamente, a la misma mediante relación laboral común o especial. b) Cuando, por su condición de administradores sociales, realicen funciones de dirección y gerencia de la sociedad y, simultáneamente, estén vinculadas a la misma mediante relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, los socios trabajadores estarán incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado, con los que convivan alcance, al menos, el cincuenta por cien, salvo que acredite que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.

Artículo 21 redactado por Ley 50/1998, 30 diciembre («B.O.E.» 31 diciembre), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

La Disposición Adicional Cuadragésima séptima de la Ley 27/2011, de 11 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del Sistema de Seguridad Social establece, con efectos desde el 1 de enero de 2013, relativa a las Sociedades Laborales reconoce el derecho a los socios trabajadores de las sociedades laborales, cuando el número de socios no sea superior a 25, aun cuando formen parte del órgano de administración social, tengan o no competencias directivas, a disfrutar de todos los beneficios de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena que corresponda en función de su actividad, así como la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Pues bien en el supuesto de autos, las funciones que desempeñaba el actor eran de director /apoderado , tal y como consta en el HDP 1 como órgano distinto del consejo de administración y subordinado al mismo , por lo que desempeñaba funciones no de administrador ( cargo que ostentaba el otro socio que detentaba el 75% del capital social , ) sino de apoderado /directo y siendo ello así ostenta derecho al desempleo .

Y así el TS e sentencia de fecha 17/2/2009 al resolver recurso de casación para unificación de doctrina número 739/2008 , señala que tiene derecho a percibir prestación por desempleo el socio trabajador de sociedad laboral que además es miembro del consejo de administración, sin percibir retribución alguna por este cargo.

La cuestión litigiosa resuelta en esta sentencia consiste en determinar si el actor, socio trabajador, con remuneración propia, de sociedad laboral, en la que participa en un 25% del capital, siendo a su vez Director /apoderado cargo respecto del que no consta retribución), tiene derecho a percibir la prestación de desempleo al cesar en la relación laboral. Pues bien, la Sala, trayendo a colación doctrina previa, reconoce tal derecho razonando que la inclusión o exclusión del trabajador socio gestor de una sociedad, de la esfera laboral , depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad, y en este caso ha quedado probado que realizaba trabajos laborales de naturaleza común con singularidad propia y específica, y la legislación sólo excluye de la protección por desempleo a los consejeros y administradores de las sociedades mercantiles capitalistas cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Y en este caso la condición de trabajador retribuido prima sobre la de director apoderado.

En razón a lo expuesto, procede estimando el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimando la demanda declarar el derecho del actor a percibir las prestaciones por desempleo, con la duración, base reguladora y efectos que legal y reglamentariamente procedan.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Luis Carlos contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de Santiago de Compostela , de fecha 21 de diciembre de 2012 , en virtud de demanda formulada por el actor contra, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en materia de DESEMPLEO, revocamos la sentencia del juzgado de lo social , estimamos la demanda formulada y reconocemos el derecho del demandante a percibir la prestación por desempleo con la duración , base reguladora y efectos que legal y reglamentariamente procedan y debemos condenar y condenamos al SPEE al abono de la referida prestación . Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.