Sentencia Social Nº 1829/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2172/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 2172/15 -AC- Sentencia nº1829 /16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintitres de junio de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1829 /16

En los recursos de suplicación interpuestos por Dª Elisenda y 'ABEINSA EPC, S.A.', contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Sevilla en sus autos Nº 132/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Elisenda contra 'Telvent Tráfico y Transporte SA', 'Abener Energia SA' 'Abengoa SA' y 'Abeinsa EPC SA', sobre reclamación por Despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 27-11-14 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dña Elisenda ha venido prestando servicios para Abeinsa EPC SA con antigüedad de 20/9/93, categoría profesional de auxiliar administrativo y salario a efectos de despido de 72,47 €/día. Se dan por reproducidos vida laboral de la trabajadora, contratos suscritos, documento de subrogación de 30/4/12 y nóminas. La trabajadora cobraba mensualmente la suma de 1200 €, por la que la empresa cotizaba, en concepto de 'plus trans/dist cotiz'. Esta cantidad la percibía en periodos de vacaciones y de situaciones de IT.

SEGUNDO.- El 27/11/13 la empresa comunicó a la actora su despido por causas productivas y organizativas, con efectos desde ese mismo día. En el momento de entrega de la carta de despido la empresa abonó a la trabajadora la suma de 12353,80 € en concepto de indemnización. La antigüedad tenida en cuenta para el cálculo de la indemnización fue de 14/6/04.

TERCERO.- Al menos desde 14/6/04 la actora prestó servicios en el Área de los Servicios de Administración. Cada proyecto contaba con servicios descentralizados, estando la actora vinculada al proyecto de Solaben en Cáceres. Se da por reproducida 'acta de recepción provisional de los trabajos objeto del contrato de infraestructuras comunes para las plantas termosolares Solaben.'

CUARTO.- Telvent Tráfico y Transporte SA, Abeinsa EPC SA, Abener Energía SA y Abengoa SA forman parte del Grupo Abengoa.

QUINTO.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por el demandante y la empresa demandada, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, auxiliar administrativo de profesión, interpuso demanda frente al despido por causas objetivas practicado en su persona en fecha 27 de noviembre de 2013.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2014 estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando improcedente el cese practicado y la extinción de la relación laboral al haber optado la demandada por la misma en el acto del juicio. Se condenaba al abono de la indemnización oportuna a 'Abeinsa EPC SA' y se absolvía por el contrario a 'Telvent Tráfico y Transporte SA', 'Abener Energia SA' y 'Abengoa SA'. Se alzan frente a la misma en suplicación las partes afectadas, aduciendo diversos motivos al efecto, cuyo orden de exposición deberá alterarse para su mejor estudio.

SEGUNDO.-Propone en primer término'Abeinsa EPC SA'al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del hecho probado primero, que pasaría a tener la siguiente redacción:

'a) Dña. Elisenda comenzó a prestar servicios para la empresa Sainco Tráfico, S.A. (antigua denominación de Telvent Tráfico y Transportes), a través de contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo celebrado al amparo del R.D. 1989/84, desde el 20/9/93 hasta 19/9/94.

Dicho contrato entre la trabajadora y la empresa Sainco Tráfico S.A. fue objeto de 3 prórrogas, finalizando finalmente en fecha 19/9/96 y la prestación de servicios se llevó a cabo en el centro de trabajo de la empresa en Sala manca. El 27 de septiembre de 1.996 la citada empresa y la trabajadora suscribieron documento de saldo y finiquito en la que daban por extinguida la relación laboral que les unió.

b) El 24/9/96 la trabajadora formaliza contrato de trabajo de duración determinada con la empresa Sainco Tráfico, con categoría de administrativo, y cuyo objeto es 'Mantenimiento de instalaciones semafóricas según contrato con el Excmo. Ayuntamiento de Salamanca' y cuya duración seria hasta fin de obra.

c) El 22/4/04, la empresa Telvent Tráfico y Transportes, S.A comunica a la actora la finalización de su contrato el 15/5/04 por finalización de la obra. El 17/5/04, empresa y

trabajadora suscriben documento de finiquito en el que dan por extinguida y saldada su relación laboral.

d) El 14/6/04 suscribe con la codemandada Abener Energía, S.A. contrato de trabajo indefinido, contrato en el que se subroga la codemandada Abeinsa EPC, S.A. el 1/ 5/12.

La categoría profesional de auxiliar administrativo y salario a efectos de despido de 72,47 €/ día. Se dan por reproducidos vida laboral de la trabajadora, contratos

suscritos, documento de subrogación de 30/4/12 y nóminas y comunicaciones de cese y documentos de finiquito. La trabajadora cobraba mensualmente la suma de 1200 €, por

la que la empresa cotizaba, en concepto de 'plus trans/dis/cotiz'. Esta cantidad la percibía en periodos de vacaciones y situaciones de IT.'

Debe darse lugar a la modificación propuesta, correspondiéndose el contenido de la nueva redacción con el de los documentos que se invocan a estos efectos por la recurrente, independientemente de la valoración que deba hacerse posteriormente acerca de su trascendencia. Ha de resaltarse en relación con el siguiente motivo de recurso que se planteará, que el último párrafo transcrito se corresponde sustancialmente a excepción de lo referido al salario de la trabajadora, con la redacción vigente del hecho probado de referencia.

Propone igualmente su recursola trabajadorapor esta misma vía procesal, solicitando la modificación del hecho probado primero con sustitución del salario diario establecido en la redacción actual del mismo por la de 114,05 €/dia. Habría de añadirse también la mención que la trabajadora ' ...además de las cantidades conforme convenio, cobra unas retribuciones variables consistentes en un bonus que en mayo de 2013 ascendió a 7.073,68 €'. Subsidiariamente, solicita la modificación del salario diario allí establecido por el de 107,75 €/día.

No debe darse lugar a las modificaciones propuestas, en cuanto que las mismas pretenden la inclusión de un elemento como el importe salarial que constituye precisamente el objeto del siguiente motivo de su recurso, por lo que no puede consignarse en el relato de hechos de la sentencia, predeterminando así la resolución del recurso. La primera de las modificaciones además se basa en el pago de un denominado bonus en mayo de 2013 cuyas circunstancias y causas de pago no se han venido a justificar y ni tan siquiera a mencionar, por lo que no podrá ser tenido en cuenta como retribución ordinaria de la trabajadora al tiempo de su cese. El mismo así, pudo no haberse devengado en el año previo al cese de la trabajadora por lo que consta, o haber tenido mero carácter esporádico u ocasional. La segunda de las redacciones propuestas se remite de manera genérica al promedio de cotizaciones efectuadas por la empresa en los últimos 6 meses según el certificado de las mismas que se indica, habiendo sido extendido con fecha 27 de noviembre de 2013, muy anterior a la del despido por causas objetivas que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

TERCERO.-Plantea un segundo motivo de recursola trabajadoraal amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores /95. Propone el nuevo cálculo de las indemnizaciones que le corresponderían principal y subsidiariamente en el caso de prosperar las revisiones que anteriormente se solicitaron en relación con el salario diario de la recurrente.

No cabe sino desestimar el motivo de recurso, que aparece basado en una modificación del relato de hechos que no se admitió precedentemente, no ofreciendo tampoco el nuevo motivo elementos que permitan establecer consideración diversa. El salario regulador del despido es el efectivamente percibido al tiempo de producirse el mismo a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores /1995 en la redacción vigente en aquella fecha el criterio interpretativo asentado, y no el promedio del previamente ingresado en el periodo que se considere más favorable, a no constar la existencia de partidas retributivas efectivamente prorrateables en razón de su devengo irregular, a las que no se hace mención alguna en el recurso.

Ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida al efecto: 'Hay que tener en cuenta, además, que, como ha apuntado nuestra sentencia de 26 de enero de 2006 (rec. 3813/04 ), la regulación de los incentivos de vencimiento anual, puede ser distinta de una empresa a otra o, dentro de la misma empresa, de un centro a otro y de un año a otro, tanto en el modo de cálculo como en las condiciones y plazos de devengo. Ello es consecuencia de la atribución que realiza el art. 26.2 ET a 'la negociación colectiva o, en su defecto, [al] contrato individual' de la determinación de 'la estructura del salario' y de los 'complementos salariales' 'que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten'.

Así las cosas, el régimen jurídico de este complemento salarial remite a las disposiciones convencionales o a las cláusulas contractuales que lo hayan establecido. Remisión que en el presente supuesto litigioso nos lleva al documento de la página 52 del ramo de prueba de la parte demandada (hecho probado 4º) donde, en la liquidación del último incentivo percibido, consta expresamente en las 'condiciones del sistema de incentivos' aplicable a la actora que 'el período de devengo' del mismo es el año. (...)

La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 , 27-9-2004, rec. 4911/2003 , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ).

En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho. Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en el presente litigio la sentencia recurrida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008 )

CUARTO.-Plantea igualmentela empresasu recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores /1995. Pone de relieve que la antigüedad que debería reconocerse a la trabajadora sería la del 14 de junio de 2004 y no la inicial con empresa distinta que determina la sentencia de instancia, de 20 de septiembre de 1993 . Procedería por tanto a un nuevo cálculo de la indemnización correspondiente a la trabajadora en torno a dicha antigüedad y sobre la misma cuantía salarial que toma en consideración la sentencia de instancia.

Debe darse lugar al motivo de recurso alegado, ya que se ha venido a descartar por la sentencia impugnada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, lo que ha llevado a la absolución de las iniciales empleadoras de la trabajadora distintas de 'Abeinsa EPC SA', cuya relación laboral se inició en fecha 14 de junio de 2004. La consecuencia de ello será que deba considerarse el funcionamiento autónomo e independiente de tales empresas, por más que formen efectivamente parte de un grupo mercantil, cuya existencia no debe repercutir en el ámbito laboral. Al no existir aquella circunstancia del grupo que permita apreciar la esencial prestación de actividad para un mismo conglomerado empresarial, difícilmente podrá establecerse que la antigüedad de la empleada se corresponda con la inicial tenida en cuenta por la resolución recurrida de 20 de septiembre de 1993. Tampoco podría invocarse al efecto la producción de una sucesión empresarial de las previstas por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores /1995, que no se ha mencionado y que tampoco puede apreciarse en modo alguno en el caso examinado, ya que de hecho y hasta el 15 de mayo de 2004, la trabajadora prestó su actividad en comunidad autónoma distinta, en relación a un objeto contractual muy específico que no pudo ser continuado en la última de sus prestaciones siquiera por razones puramente geográficas. Debe considerarse por lo tanto como antigüedad de la trabajadora a todos los efectos, la del 14 de junio de 2004.

La declaración de improcedencia del cese practicado en fecha 27 de noviembre de 2013, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 apartado 4 Estatuto de los Trabajadores , debe llevar aparejadas las consecuencias legales derivadas. Las mismas aparecen fijadas por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo fijarse una indemnización a razón de 45 días por año de servicio hasta el 12 de febrero de 2012, y 33 días desde ese momento, según lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de 6 julio 2012 . No a la inferior pactada de 33 días de salario por año de servicio que tiene en cuenta la sentencia de instancia en torno al pacto establecido entre las partes, el cual contraviene de manera expresa las anteriores normas de derecho necesario señaladas, no siendo admisible que a virtud de pacto se deje sin efecto la indemnización legalmente establecida en perjuicio del derecho de la trabajadora, infringiendo expresamente el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores /1995 cuando disponía que 'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'. La cláusula que estableció cosa distinta debe considerarse por tanto como nula y sin efecto.

La indemnización correspondiente a la trabajadora a tenor de lo expuesto, se establece en la suma de 29.386 €. Debe estimarse en consecuencia y parcialmente, el recurso interpuesto por la empresa, procediendo a la revocación parcial de la sentencia impugnada para dictar otra estimatoria del recurso, que modifique aquélla manteniendo la declaración de improcedencia del cese practicado y la extinción del contrato de trabajo y condenando a la empresa al pago de la nueva indemnización establecida, de la que habrá de descontarse el importe de la ya percibida. Dicha opción supone la no obligación del abono de salarios de tramitación en los propios términos de la condena establecida por los preceptos referenciados.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por 'Abeinsa EPC SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 27 de noviembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Elisenda frente a la recurrente y las empresas 'Telvent Tráfico y Transporte SA', 'Abener Energia SA' y 'Abengoa SA' en reclamación de despido por causas objetivas.

II.-Que debemos revocar parcialmente la sentencia impugnada y con mantenimiento de la declaración de improcedencia del despido practicado en fecha 27 de noviembre de 2013 así como de la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a las partes, mediante el pago de la indemnización de 29.386 €, condenando a su pago a la empresa demandada en los términos y condiciones legalmente establecidos.

III.-Que debemos desestimar y desestimamos por el contrario el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Elisenda frente a la expresada resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2172- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 23-6-16.