Sentencia Social Nº 183/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 434/2006 de 06 de Abril de 2006

Encabezamiento

RSU 0000434/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00183/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013339, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 434/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Cesar, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 323/2005

C.A.

Sentencia número: 183/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a seis de Abril de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 434/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Isabel Varela Álvarez Quiñones, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 32 de MADRID, en sus autos número 323/2005 , seguidos a instancia de Cesar frente alas entidades recurrentes y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que, mediante resolución del INSS de fecha 16-05-94, el actor accedió a la prestación de pensión de jubilación, reconociéndole la entidad gestora cien por ciento de una base reguladora de 867,98 euros, con efectos económicos desde 24-02-94.- SEGUNDO.- Que, las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora de la antedicha prestación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de su relación laboral prestada con la categoría profesional de Agente Vendedor en la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE).- TERCERO.- El actor fue incluido en el Régimen General de la Seguridad Social pero las cotizaciones se efectuaron según las normas aplicables a los representantes de comercio o mediadores mercantiles. Se le incluyó en el Grupo de cotización 5 con los topes máximos establecidos en cada ejercicio anual para los representantes de comercio en las normas de cotización.- CUARTO.- La TGSS adoptó el criterio de que a partir del 1-10-01 se requería a la empresa para que practicara las cotizaciones conforme a la regla general sin especialidad alguna.- QUINTO.- La pensión reconocida es de 867,98 euros fecha del hecho causante 24-02-94 período computado febrero 1986 a enero 1994.- SEXTO.- La base reguladora que corresponde según los criterios de la demanda asciende a 1.029,20 euros.- SÉPTIMO.- Agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda presentada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25 de enero de 2006, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de marzo de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- . La sentencia de instancia, rechazando las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa opuesta por la entidad gestora, ha estimado la demanda declarando el derecho del demandante a percibir su pensión de jubilación con arreglo a la base reguladora que se especifica en el hecho sexto, más las mejoras y revalorizaciones que corresponda, y con efectos de noviembre de 2004, condenando al INSS, de forma exclusiva, a abonar la pensión con arreglo a esa nueva cuantía y efectos otorgados y absolviendo a la empresa demandada (ONCE).

Frente a la citada sentencia recurre en suplicación la Entidad Gestora, planteando siete motivos destinados dos de ellos a cuestiones fácticas y el resto sobre razones jurídicas, procesales y sustantivas, a las que, en lo esencial, esta misma Sección de Sala ya se ha pronunciado en las sentencias de 11 y 22 de noviembre de 2005 y 23 de marzo de 2006 (Recursos nº 4589/05, 5045/05 y 88/06, respectivamente ), como seguidamente se pasa a exponer.

El primer motivo del recurso se destina a la revisión de los hechos probados, a fin de que se incorpore el siguiente texto: "la actora formuló escrito con valor de reclamación previa el día 24 de febrero de 2005 ante las entidades gestoras solicitando se le reconozca el derecho a percibir la prestación de jubilación con arreglo a la base reguladora de 1.029,20 euros mensuales y con efectos económicos desde noviembre de 2004" Este debe ser admitido porque así se desprende de los documentos que se invocan (15 al 29), sin perjuicio de la relevancia que tal dato pueda tener sobre el fallo.

SEGUNDO.- Seguidamente, vinculado a la revisión fáctica anterior y con amparo en el apartado c) del artículo 191 del a LPL , se denuncia la infracción del artículo 71.2 de la LPL . La parte recurrente alega la caducidad en la instancia si se estimase que el escrito de 24 de febrero de 2005 lo es de reclamación previa contra una resolución dictada en 1994. Por otro lado, y como tercer motivo y con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 81.1 de la LPL en relación con el artículo 71.2 del mismo texto legal , para, con base en ellos, insistir en que no se ha agotado la vía previa administrativa al no respetarse los plazos del RD 286/2003 entre el escrito de 25 de febrero de 2005 y la presentación de la demanda, que tuvo lugar el 14 de abril de 2005. Ambos motivos merecen ser contestados conjuntamente por cuanto que, en definitiva, afectan a la misma cuestión, debiendo ser ambos rechazados.

En primer lugar, la caducidad en la instancia, entendida como efecto que se produce cuando existe una presentación de la demanda fuera del plazo legalmente establecido ( STS de 3 de marzo de 1999, Rº 1130/98 ), que sería lo que la parte ha querido denunciar en el tercer motivo, aunque no fue invocada en el acto de juicio, su planteamiento en este momento procesal no constituiría una novedad de imposible conocimiento de esta Sección de Sala porque, como bien advierte la parte recurrente, afecta al orden público procesal (sentencia del TS de 26 de septiembre de 2001 (Rº 4847/00 ).

Realiza la anterior aclaración debemos tomar en consideración para resolver el motivo que el demandante obtuvo en 1994 el reconocimiento de la pensión de jubilación y en febrero de 2005 ha solicitado de la Entidad Gestora la revisión de la base reguladora de la prestación. Esta solicitud la planteó con valor de reclamación previa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71.1 LGSS . Pues bien, como señala la Entidad Gestora, la actuación del demandante al presentar aquél escrito no puede tener la consideración de reclamación previa frente a la resolución inicial de reconocimiento de la prestación dado el tiempo que ha transcurrido desde entonces sin haber impugnado en plazo aquella resolución inicial, incurriendo en una caducidad en la instancia, tal y como alega la Entidad Gestora, lo que le obliga a reiniciar la vía administrativa.

Tampoco se le puede otorgar al escrito el valor de reclamación previa, tal y como lo planteó el demandante. La única situación que permitiría al actor presentar una solicitud con valor de reclamación previa sería, como dice la Entidad Gestora, la que contempla el artículo 71.3 LPL . Esto es, supuestos en que ésta debiendo actuar de oficio, no obstante, omite un acuerdo o resolución al respecto. El interesado, en estos casos y ante la falta de acuerdo adoptado de oficio, puede presentar una solicitud para que se emita dicho acuerdo o resolución, teniendo esta solicitud inicial la consideración de reclamación previa. Pues bien, en este caso, en el que se interesa la revisión de la base reguladora de una pensión ya reconocida, no estamos ante la falta de actuación de oficio de la Entidad Gestora porque esta actividad, tanto para el reconocimiento inicial como para su modificación, está reservada para supuestos en los que la decisión administrativa no constituye un acto reglado emanado de una previa reclamación del interesado (tales como afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, subsidio de incapacidad temporal, el procedimiento para evaluar la incapacidad, en el reconocimiento de prestaciones de invalidez permanente como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o del Servicio de Salud, etc.)

De lo expuesto se desprende que el escrito de 24 de febrero de 2005 que presentó el demandante era una solicitud ordinaria de revisión de la prestación, con el que ha reiniciado la vía administrativa que debió tramitarse de forma ordinaria; esto es, resolverse en el plazo de noventa días que indica el RD 286/2003, de 7 de marzo , transcurrido el cual, o dictada resolución antes de alcanzarlo, el reclamante dispone de treinta días para plantear la reclamación previa (artículo 71.2 LPL ) y resuelta por resolución expresa o por silencio administrativo es cuando puede presentarse la demanda, en los treinta días siguientes a contar desde la notificación o desde que se haya concluido el plazo de cuarenta y cinco días, de silencio administrativo (artículo 71.5 LPL ). Ninguno de estos trámites ha respetado la parte actora que, como hemos dicho anteriormente, presentó una solicitud ante la Entidad Gestora el 24 de febrero de 2005, seguida de la demanda registrada ante los Juzgado de lo Social el 13 de abril de 2005, celebrándose el acto de juicio el 22 de junio de 2005.

Los efectos que deben atribuirse a esta actuación son los que la Entidad Gestora pretende en el tercer motivo, si bien con las matizaciones que aquí se alcanzan y que impiden estimar la nulidad de actuaciones solicitada.

En la interpretación que deben realizar los órganos judiciales del cumplimiento de este requisito preprocesal, según doctrina constitucional, se debe evitar "cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial", "ya que está en juego la obtención de una primera decisión judicial y en esta fase se proyecta con mayor intensidad el principio "pro actione", cuyo objeto es evitar determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida". Este principio debe ser aplicado por los órgano judiciales "guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial" ( S. TC. 12/2003 ). Con base en estas afirmaciones, se entiende cumplido el trámite cuando la finalidad de la reclamación previa ha sido materialmente satisfecha, lo que sucede, entre otros casos, cuando, aún formulada la demanda antes de vencer el plazo para entender desestimada la reclamación previa, este plazo había ya transcurrido cuando llegó el día del juicio y la Administración adoptó en este acto una postura procesal de oposición a la pretensión de la parte actora (SSTC 120/1993, 122/1993, 144/1993, 191/1993 y 194/97 ). Igualmente, en relación con los pronunciamientos judiciales que han desestimado la demanda por no haberse agotado debidamente la vía administrativa previa, ha considerado este Tribunal que en estos casos el Juez debe advertir al demandante de la falta de cumplimiento de este requisito, incluso en el momento de dictar sentencia (SS. TC. 12/2003, 65/1993 )

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión entendiendo que la interpretación de estos preceptos debe realizarse con flexibilidad, de forma que la falta de interposición de la reclamación previa no constituye un vicio insubsanable a posteriori, que obligue a declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de presentación de la demanda, salvo que no se considere cumplida la finalidad que con la misma se persigue ( Sentencia de 18 de marzo de 1997, Rº 2885/96 ).

Aplicando la doctrina expuesta al caso que resolvemos no es posible desestimar la demanda por falta de reclamación previa y tampoco es necesario declarar la nulidad de actuaciones para que se acredite su cumplimiento porque en el momento del acto de juicio, en el que se combaten las alegaciones y se practica la prueba, la finalidad de la reclamación previa había quedado materialmente satisfecha como se advierte de la oposición que entonces realizó la Entidad Gestora, sin que se haya causado la indefensión necesaria para poder acceder a la nulidad de actuaciones. En este caso la presentación extemporánea de la demanda no ha provocado ninguna imposibilidad de defensa porque la única razón que el recurso recoge para sostener tal excepción procesal es a los efectos de fijar los salarios sobre los que determinar la base reguladora cuando resulta que en el propio escrito de recurso pone de manifiesto que ese dato en concreto debe ser aportado por la parte demandante, con lo cual no se advierte que la falta procesal denunciada le haya impedido a la demandada acudir al acto de juicio con los medios de prueba que estimase conveniente pero que en ningún caso, a su juicio, serían los que corresponden a la parte actora.

TERCERO.- En el cuarto motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , se pone de manifiesto por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha fijado una base reguladora sin prueba alguna. Aunque en este motivo no indica si lo que se pretende es una modificación del texto de algún hecho probado o su supresión, parece desprenderse de su contenido que está combatiendo el hecho probado sexto, en el que se indica la base reguladora que se cuantifica en la demanda.

El motivo no puede prosperar. Primero porque la base reguladora es un concepto jurídico que no debe figurar en el relato fáctico sino que en éste lo que debe reseñarse son los elementos de los que se debe obtener tal cálculo, como son las cotizaciones realizadas, en este caso, en el periodo de los ocho años anteriores al hecho causante o bien los salarios reales sobre los que debía efectuarse la cotización, aquel dato y hecho probado debe tenerse por no puesto, tal y como en definitiva interesa la parte recurrente.

Además, lo razón que esgrime la Entidad Gestora para eliminar el referido hecho probado, tomando en consideración que la juez de lo social afirma sobre la base reguladora, y por tanto sobre las bases de cotización necesarias para obtener aquélla, al decir que son "correctos los cálculos efectuados en la demanda a tenor de la prueba documental obrante en autos", esta afirmación que se recoge en el fundamento quinto en relación con el primero, no puede eludirse. En efecto, la demanda hace referencia a una base reguladora sobre salarios realmente percibidos y acompaña un documento no oficial en el que se realiza el cálculo de aquélla; por otro lado, en el expediente administrativo figuran los certificados de empresa emitidos con las bases de cotización que se hicieron efectivas y que sirvieron a la Entidad Gestora para fijar la pensión, documental que también aportó la empresa, sin que la falta de constancia en el mismo de los salarios realmente percibidos sea obstáculo para entender que tal prueba haya podido ser admitida . Además, a la vista de lo solicitado por el demandante en su demanda, aunque se emite un certificado por la Dirección Provincial en el que se pone de manifiesto que no es posible calcular la base reguladora por no conocer los salarios reales sobre los que obtenerla, se requirió como prueba documental que se aportase por la empresa los documentos sobre los salarios abonados. A ello debemos añadir que la empresa, a la que afecta el importe de lo no cotizado, no ha combatido las bases de cotización especificadas en la demanda. Es por todo ello por lo que no es posible ignorar la conclusión alcanzada por la juez de instancia ni calificarla como errónea.

Además, la revisión fáctica con base en la no existencia de prueba alguna de la que obtener el hecho que declara la sentencia recurrida no es admitida por la doctrina jurisprudencial, como recuerdan las sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 (R. 163/2004) y 26 de marzo de 1996 (R. 2702/1995 ), al decir que "es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)". En igual sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) ysentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 .

CUARTO.- En el quinto motivo se denuncia la infracción del artículo 162.1 en relación con el artículo 109 de la LGSS que, a juicio del recurrente, se ha producido porque la base reguladora se obtiene sobre las cotizaciones reales del trabajador y la juez de instancia ha tomado unas bases de cotización simuladas, no existiendo prueba de los salarios realmente percibidos por el trabajador por lo que no puede ser estimada la pretensión.

Tampoco este motivo puede prosperar porque la juez de instancia ha estimado la base reguladora que ofrecía la parte demandante, sin que conste otra distinta o inferior a la reclama en su demanda. Por tanto, no hay base alguna para entender que aquélla sea simulada o no corresponda a los salarios reales percibidos por el trabajador cuando la empresa demandada tampoco ha manifestado nada al respecto, como empleadora y pagadora de tales salarios.

QUINTO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la recurrente denuncia la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 29 de septiembre de 1993 y 12 de diciembre de 1993 , así como de lo dispuesto en el artículo 10.5 de la LGSS de 1974 . En este motivo parece que se esta denunciando la imposibilidad de revisar la base reguladora de la prestación de jubilación porque ésta se causó en 1994 y, por tanto, con anterioridad a toda la problemática que el colectivo de vendedores de cupones ha tenido en relación con su relación de servicios y su incidencia en el sistema de Seguridad Social, debiéndose aplicar, a juicio de dicha parte, la normativa existente en aquel momento.

Este motivo está destinado al fracaso porque, con independencia de que no se fundamenta en modo alguno la infracción de la jurisprudencia que cita, sobre la que no realiza el más mínimo análisis, lo cierto es que este argumento ya fue contestado por el Tribunal Supremo, como recuerda la sentencia de 28 de noviembre de 2005, con cita de la de 7 de octubre de 2004, R. 1428/03 en la que se decía que la cuestión sobre si la base reguladora "........ devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado".

SEXTO.- Por último, se denuncia la infracción del artículo 126.2 LGSS, en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS , con la finalidad de que se declare la responsabilidad empresarial por la infracotización en la que se ha incurrido, sin que en ello tenga incidencia, a juicio de la entidad recurrente, la inexistencia de mala fe por parte del empleador.

Tampoco este motivo puede admitirse. Sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social, el Tribunal Supremo construyó una doctrina en la que distinguía los supuestos de descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos, de aquellos otros que por su trascendencia debían valorarse como rupturistas en cuanto fuesen demostrativos de la intención empresarial de no cotizar. Posteriormente, a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1997 , la responsabilidad empresarial de las prestaciones, en lo que a las cotizaciones se refiere, se vinculó a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que si aquellos no afectaban al reconocimiento del derecho, no se declaraba la responsabilidad de la empresa. Este criterio fue matizado en el sentido de entender que el derecho quedaba alterado no sólo cuando la falta de cotización impedía el acceso a la prestación sino también cuando ésta se veía disminuida cuantitativamente (STS 22/07/02, Rº 4499/01 y 02/06/04, Rº 1268/03 ).

Esta doctrina quedaba completada con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado afectaba a la cuantía de lo cotizado, ocasionado un supuesto de infracotización, en cuyo caso la responsabilidad se declara en proporción a la influencia que el defecto de cotización había tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS de 28/09/94, Rº 2552/93, 20/07/95, Rº 3795/94), 27/02/96 Rº 1896/95, 31/01/97, Rº 820/96, 17/01/98, Rº 3083/92 , entre otras).

En materia de accidentes de trabajo se tuvo que aclarar aquella doctrina dado la inexigencia de periodo de carencia en las prestaciones derivadas de dicha contingencia. Así, se indicó que seguía siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo).

En definitiva, con aquella doctrina se puede llegar a la conclusión de que cuando se está ante la necesidad de valorar en cada caso la actitud de la empresa no es posible aplicar criterios de responsabilidad objetiva ( SSTS 20/03/01, R 1647/00 y 20/07/04, Rº 4877/02 y AATS 02/03/04, Rº 1142/03 y 16/06/04, Rº 5904/03 ), de forma que las circunstancias concretas de cada supuesto serán las que determinen si concurren los criterios que permiten declarar la responsabilidad empresarial por falta o defecto de cotización. Como casos particulares, siguiendo esta línea interpretativa, se ha entendido relevante que los errores que pudieran provocar las infracotizaciones justifican una exoneración de responsabilidad si aquéllos son de naturaleza jurídica (STS 09/06/95, Rº 3013/94 y 03/05/00 R 782/99 ). También, en otros supuesto más singulares, tales como los que afectaban al INEM, en su condición de Entidad Gestora, se ha declarado que éste no incurren en responsabilidad cuando no existe cotización por desempleo (STS 31/05/00, Rº 2550/99 ), o las sentencias dictadas sobre el Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Construcción Naval, en las que la infracotización que se produjo como consecuencia de las actualizaciones de las bases de cotización no motivaron responsabilidad empresarial alguna a cargo del citado Fondo (STS de 9 junio y 24 de julio de 1995 y 4 de marzo de 1996 ).

Aplicando la anterior doctrina y la que esta Sala (Sección 3ª) ha venido adoptando en supuestos similares ( Sentencia de 25 de noviembre de 2002, Rº 4024/02 ), debemos mantener la no responsabilidad de ONCE en el pago de las prestaciones porque el defecto de cotización no ha sido ocasionado por una voluntad incumplidora en sus obligaciones de cotización sino consecuencia de lo que ha calificado el Tribunal Supremo como una indebida consideración en la naturaleza jurídica de la relación laboral de los vendedores de cupones que venía siendo admitida no solo por las partes contratantes sino por la Tesorería General de la Seguridad Social, quién, tras la calificación otorgada por la jurisprudencia, emitió las oportunas instrucciones "en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización". Es evidente, por tanto, que ONCE no ha tenido ninguna actuación incumplidora de sus obligaciones ya que durante el tiempo al que afecta la infracotización, la estuvo haciendo conforme a lo que le se entendía como exigible en dicho momento por la propia Administración de la Seguridad Social.

Por último, debemos decir que este criterio ha sido acogido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de noviembre de 2005 (R. 4928/04 ), en la que ha resuelto esta cuestión diciendo que "en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita", siendo innecesario argumentar sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial que invoca el recurso al referirse, además, a situaciones diferentes a las que aquí se analizan, como ya advertimos en nuestras anteriores resoluciones.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de los de Madrid, de fecha veintiocho de junio de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por Cesar frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28290000000434/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.