Sentencia Social Nº 183/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2011 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00183/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0101781

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000080 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000239 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de BADAJOZ

Recurrente/s: Calixto

Abogado/a: FERNANDO GOMEZ MILLAN

Procurador/a: JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiséis de Abril de 2011, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 183

En el RECURSO SUPLICACION 80/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO GOMEZ MILLAN, en nombre y representación de D. Calixto , contra la sentencia de fecha 2-12-10 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 239/2010, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual , tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor Calixto, nacido el 5-09-57, tiene reconocido por resolución del Instituto demandado de 4-04- 06 una invalidez permanente Absoluta para todo trabajo.

SEGUNDO.- En aquel momento presentaba carcinoma de bronquio izquierdo , estadio TI-E, intervenido quirúrgicamente en octubre del 2.005, que le incapacitaba para realizar trabajos de esfuerzos o requerimientos respiratorios altos o moderados. Esta incapacidad fue revisada de oficio en el año 2.007, y al detectarse una mejoría en su estado, se declaró su incapacidad con el de total, si bien, por Sentencia del Juzgado de lo Social 6-12-09 , se mantuvo su anterior grado de invalidez.

TERCERO.- el actor ha continuado ejerciendo las funciones propias de Gerente, en la fábrica de piensos en la que es titular, causando alta en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social , por lo que tras haberse emitido informe por la Inspección Provincial de trabajo , y nuevo informe por la Unidad Médica Evaluadora, con fecha 23-10-09, fue suspendido el abono de su pensión por "realización ininterrumpida de trabajos agrícolas por cuenta propia".

CUARTO.- No conforme y agotada la vía administrativa previa, presentó demanda en el juzgado do lo Social el l6-03-10 interesando la reposición a su anterior situación con todos los efectos económicos correspondientes.

QUINTO.- Con posterioridad cesó como Gerente, otorgando los pertinentes poderes a un hijo, y al haber cesado de su actividad , con efectos de 1-03-10, ha sido reanudado el abono de la prestación de invalidez."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Calixto , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL Y SU TESORERIA, sobre Invalidez Permanente, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las pretensiones reclamados en las presentes actuaciones."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 24-2-2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha (reparto), señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia que desestima su demanda en la que impugnaba la resolución administrativa por la que suspendían los efectos económicos de la prestación por IPA con efectos del 31 de octubre de 2009 y hasta el 1 de marzo de 2010, recurre en suplicación el beneficiario, y en el primer motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la modificación de los hechos probados tercero y quinto para que diga: "El actor en el periodo comprendido entre el 1/11/2009 al 1/3/2010, en ningún caso ha llevado a cabo actividad incompatible con el percibo de las prestaciones correspondientes a su declaración en situación de IPA, ya que independientemente de que por sus limitaciones no podría llevar a cabo las tareas que por el IBSS se le atribuye en la Resolución impugnada , lo que resulta probado es el que desde el 9 de julio de 2009 tiene otorgado poderes de representación a favor de su hija y que igualmente procedió a la transmisión de todo el activo de su empresa a la mercantil pimega alimentación animal, desde el 14/12/2009, por lo que en ningún momento pudo llevar a cabo dicha actividad , al no contar ni con los medios, ni incluso la nave industrial donde la inspección de trabajo manifiesta haber llevado su actividad inspectora. Resultando igualmente que, por parte del beneficiario de la prestación , en ningún momento mostró su conformidad con el alta de oficio".

Consta ciertamente el apoderamiento a favor de la hija del beneficiario en la fecha que se reseña por el recurrente (folios 33 y ss), la escritura de constitución de sociedad limitada en la fecha asimismo reseñada por la recurrente (folios 50 y ss), pero en la estipulación quinta de dicha escritura se establece que lo otros socios y el recurrente son administradores mancomunados (folio 54 vuelto), y el contrato de opción de nave industrial a favor de los socios en su propio nombre y representación, y en nombre y representación de la nueva mercantil (pimega alimentación animal) , está fechado el 1 de marzo de 2010 (folios 44 y ss). Además, el informe realizado por la inspectora de trabajo actuante , del que se ha servido el Juzgador de instancia para formar su convicción, contiene una detallada exposición de cómo llega a la conclusión de que el recurrente continuó llevando la gestión ordinaria de la empresa (firmaba las nóminas , mantenía la relación con los proveedores...: folios 161 a 164). Por último, no consta disconformidad alguna del recurrente contra el alta de oficio en el RETA.

Por ello, el motivo debe ser desestimado, debiéndose recordar una vez más que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, por lo que no puede pretenderse , a través del cauce del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, una nueva valoración de la prueba, que es lo que ha pretendido realmente el recurrente. Solamente cuando se evidencia, a través de documento o prueba pericial, error judicial manifiesto en la apreciación de la realidad, puede ser estimado un motivo del recurso, fundado en dicho cauce procesal, y , desde luego, este no ha sido el caso.

SEGUNDO : En el siguiente motivo del recurso , y con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la vulneración de los arts. 141.2, 135.5 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que los interpreta, citando en concreto la S.T.S. 1/12/2009, y aduciendo que el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión por IPA y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.

Así es ciertamente con arreglo a la doctrina del TS, que se contiene la Sentencia del Pleno de la Sala de 30 de enero de 2008 (reiterada en diversas ocasiones , como en la Sentencia de 1 de diciembre 2009, que cita el recurrente). En esa Sentencia se parte de la necesidad de conciliar, por una parte, el régimen de compatibilidad del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite con gran amplitud el ejercicio de actividades, lucrativas o no, compatibles con el Estado del inválido, y la definición del artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 -vigente en virtud de la disposición transitoria quinta bis de la LGSS/1994 -, que considera como incapacidad absoluta la que inhabilita por completo para toda profesión u oficio, por lo que quedarían fuera de protección en ese grado las lesiones que permitan el ejercicio regular de una profesión u oficio. De acuerdo con esta configuración de la situación protegida , la pensión por incapacidad permanente absoluta resultaría incompatible, como resaltó la línea mayoritaria tradicional de la Sala , con el desempeño del "núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos afecta tal grado de invalidez" y sólo puede compatibilizarse con determinadas "labores de orden adjetivo o marginal".

Pero la propia doctrina de la Sala ha establecido también en ocasiones, sigue diciendo el T.S., que la definición legal no puede entenderse en un sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada , incluso de forma regular, en determinados empleos. De esta forma, la calificación de la incapacidad permanente absoluta es "un juicio problemático de las expectativas de empleo" del trabajador, que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( Sentencia de 6 de marzo de 1989 ). Esta segunda concepción, más realista, de la incapacidad absoluta, es la que late en el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social y es la que debe prevalecer al enjuiciar las controversias relativas al régimen de compatibilidad entre la pensión y el trabajo.

Así, el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte , lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el Estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean "compatibles" -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el "Estado" -no con la pensión- del beneficiario.

Por otra parte , si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley . Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá "el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión". Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: "si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado , promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la Resolución". Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social, porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve "un cambio en la capacidad de trabajo", es decir, una "mejoría". Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el Estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese Estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos , según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social, ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3º de la Ley General de la Seguridad Social, podrá llevarse a cabo en cualquier momento.

En resumen, la única incompatibilidad que formula el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social para la pensión de incapacidad permanente absoluta es la relativa a las actividades que sean "incompatibles" en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el Estado del incapacitado. El desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Este es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva , pues, como ya señaló la Sentencia de 30 de enero de 2008, ello produciría disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la incapacidad absoluta respecto a la total (el incapacitado absoluto perdería su pensión por un trabajo concurrente, lo que no sucedería en el caso del incapacitado total) o la desincentivación de la reinserción de los incapacitados absolutos, lo que no sucedería si en caso de trabajo del incapacitado absoluto se revisara el grado para reconocer , por ejemplo, una incapacidad total. El sistema legal ha partido de una reducción muy amplia de las posibilidades de empleo del incapacitado absoluto, pero no ha establecido una incompatibilidad general entre la pensión y las rentas de trabajo. La incompatibilidad queda reducida a las actividades no adecuadas para el incapacitado, debiendo resolverse las demás a favor de la compatibilidad o de la revisión del grado.

En la Sentencia de 14 julio de 2010 se insiste sobre ello señalando:"Se pueden resumir sus argumentos en los siguientes términos: a) las dificultades que entraña el juicio de IPA y los amplios términos del art. 141.2 Ley General de la Seguridad Social invitan a considerar que el maximalismo de la definición de IPA se relativice a la hora de tratar su compatibilidad con el trabajo; b) no existe disposición legal alguna que se refiera a la exigencia de que las actividades sean «superfluas, accidentales o esporádicas»; c) la literalidad del precepto -art. 141.2 LGSS/94 - apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida; d) la remisión al reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT; e) el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 C.E. y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS [antes , art. 138.2 LGSS/1974], 2 R.D. 1071/1984 [23/Mayo] y 18.4 OM 18/01/1996 ); f) la opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad]; g) la incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras, lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con toda seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo -psicofísico- por parte del inválido; y h) el art. 18.4 OMIL ha de ser considerado «ultra vires» respecto de la manifestación legal de compatibilidad que establece el art. 141.2 LGSS [recordemos que no se remite a desarrollo reglamentario alguno] y -por lo mismo- sus prescripciones carecen de eficacia jurídica ( S.S.T.S. 30/01/08, dictada por el Pleno de la Sala ; 10/11/08 ; 23/04/09 ; 14/10/09 ; y 22/12/09 ).

A lo que añadir, saliendo al paso de la argumentación efectuada por la decisión recurrida , que la única incompatibilidad que formula el art. 141.2 LGSS para la pensión de IPA es la relativa a las actividades que sean «incompatibles» en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el Estado del incapacitado. Pero que el desarrollo por éste de actividades no perjudiciales dará lugar, no a una incompatibilidad con la pensión , sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico; y que «éste es el sistema legal de incompatibilidad y no cabe corregirlo a través de una interpretación restrictiva», que conduciría a disfunciones importantes, como el tratamiento peyorativo de la IPA sobre la IPT y la desincentivación de la reinserción de los IPA» ( STS 01/12/09 ).

En el presente caso, según los hechos probados , la labor llevada a cabo por el trabajador demandante como gerente en la fábrica de piensos de la que fue titular (y que ahora gestiona con otros socios mancomunadamente a través de la sociedad recientemente creada) es la que venía realizando con anterioridad a que fuera declarado en la situación de IPA en 2006, realizando estas de forma personal, directa y habitual, y si entonces fue declarado en dicha situación de IPA a causa de las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de su enfermedad (fue intervenido de carcinoma de bronquio izquierdo, estadio II.B, en octubre 2005, que le incapacitaba para realizar esfuerzos o requerimientos respiratorios altos o moderados) no comprendemos cómo podría considerarse ahora compatible cuando a tenor del informe médico de síntesis de 31 octubre 2009, "no puede acreditarse, desde el punto de vista médico , cambios en relación a la situación clínica calificada por sentencia judicial de IPA" (folio 142). Salvo que se disfrace la actividad realmente realizada por el recurrente acudiendo al criterio de la mera titularidad de la empresa , que no es la realidad del caso a tenor de los términos del detallado informe reinspección Provincial de Trabajo de 28 octubre 2009, en que se apoya el Juzgador de instancia , ha de coincidirse con éste en que las actividades que realiza son incompatibles en el sentido de perjudiciales o inadecuadas para el Estado del incapacitado. Recordemos que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean "compatibles" -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el "Estado" -del beneficiario.

En los hechos probados se consigna asimismo que tras ese informe de la Inspección de Trabajo, se volvió a revisar al recurrente , como exige la jurisprudencia expuesta, con el resultado expuesto anteriormente. Solamente si esta revisión hubiera concluido con que el desempeño de ese trabajo por el recurrente había supuesto un cambio en la capacidad de trabajo, de modo que ese Estado ya no resultara determinante de la incapacidad absoluta reconocida, hubiera dado lugar, no a una incompatibilidad, sino a una revisión por mejoría o por error de diagnóstico. Pero, como se decía, no ha sido esa la conclusión que se contiene en el informe de valoración médica.

Por todo ello no podemos sino concluir con el Juzgador de instancia en la regularidad de la decisión administrativa impugnada que procedía a suspender la prestación de invalidez que venía percibiendo el trabajador en tanto permaneciera en situación de alta en el RETA a consecuencia de tal actividad. Dispuesto así por la Sentencia de instancia no podemos sino afirmar que la misma no incurre en la infracción de los preceptos legales de referencia y que por ello debe ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Calixto, contra la Sentencia de fecha 2-12-10, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 239/2010, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y la TESORERIA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, y en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros , en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 8011, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra "recurso" , seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente , y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la Resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación , que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia , revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.