Sentencia SOCIAL Nº 183/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 17/2017 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2016/0001633

Procedimiento Recurso de Suplicación 17/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid 60/2016

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 183/2017

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

D. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 17/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª María Elvira Marcos Palma en nombre y representación de D. Bernabe , contra la sentencia de fecha seis de abril de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid , en sus autos número 60/2016, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil ACTIVA 2000 S.L., D. Evaristo (Administrador Concursal) y FOGASA, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante D. Bernabe , firma el 27 de julio de 2009, con la entidad ZETRA PRESTACIONES INFORMATICAS S.L.U., con la categoría profesional de programador informático. El contrato de trabajo que fue suscrito era temporal, a tiempo completo, para la realización de obra o servicio determinado que fue prestar soporte técnico a la demanda ACTIVA 2000, en virtud de contrato suscrito entre ambas entidades (doc 1 a 8 de la actora Y Testifical).

SEGUNDO.- El 2.1.2010 el actor comunica a la empresa ZETRA PRESTACIONES INFORMATICAS S.L.U., mediante escrito de la misma fecha que cursa baja voluntaria en la mencionada mercantil, extinguiéndose en esa fecha la relación laboral que las unía.

TERCERO.- Desde enero de 2010, el actor figura afiliado al régimen de autónomos hasta diciembre de 2015(doc. 17 a 22 de la actora, prestando desde esa fecha sus servicios para la demandada ACTIVA 2000, quien le pagaba sus emolumentos mediante la presentación de facturas (doc 163 y siguientes). No ha resultado controvertido que cesó esta relación de carácter mercantil el día 9.12.2015.

CUARTO.- El actor presentó demanda de acto de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, con el resultado de intentado y sin avenencia.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que DESESTIAMANDO la demanda interpuesta por Bernabe , contra ACTIVA 2000, Evaristo (Representación concursal) Y FONDO GARANTIA SALARIAL, absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/01/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que ha apreciado la falta de jurisdicción para conocer de la demanda interpone suplicación la dirección letrada de la parte actora articulando diversos motivos al amparo de los artículos 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero destinado a la revisión fáctica interesa la adición del HP 4º para el que propone la siguiente redacción: 'Desde que empieza a prestar servicios en el 27 de julio de 2009, hasta que finaliza su relación con la empresa demandada, el actor ha realizado siempre las mismas tareas de gestión de la página web, comercio on line, marketing, utilizando todos los medios que le proporcionaba la empresa saber, PC, tarjetas, teléfono, correo electrónico corporativo, figuran en organigrama de la empresa, y a las órdenes del jefe del departamento Sr. Salvador y otros directivos de la empresa, con un horario fijo, fichando cada mañana, disfrutando de sus vacaciones cuando se le indicaba por su jefe.'.

Para verificar el análisis competencial propuesto la Sala no se encuentra constreñida al relato histórico de instancia, de forma que tiene a su alcance los diferentes elementos probatorios obrantes en autos; no obstante, la adecuada aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva impone examinar las revisiones articuladas por el demandante en su recurso.

Se accede a la redacción postulada, salvo las expresiones predeterminantes del fallo o que no resulten con la necesaria literosuficiencia de los elementos citados en su apoyo: por ende no tendrá cabida la consideración de que las tareas realizadas fueron siempre las mismas, o el fichaje cada mañana. Cuestión diversa es la de entender acreditadas de manera objetiva las funciones, o la existencia misma de la ficha de empleado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la infracción del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1 de la LPL (deberá decir LRJS) y la jurisprudencia, argumentando seguidamente que la relación que vincula a las partes aquí litigantes es de naturaleza laboral -un falso autónomo-.

Más arriba se adelantó la conclusión de incompetencia de jurisdicción apreciada en la instancia. Para su examen partiremos de la doctrina unificada. El Tribunal Supremo en sentencia de 19.02.104 (Roj: STS 1404/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1404), proporcionaba las claves que siguen: '...2. Reconocida, pues, la relativa dificultad del asunto, hay que señalar, sin embargo, que la jurisprudencia y la doctrina científica nos suministra criterios jurídicos muy sólidos para resolverlo, habiendo interpretado con gran precisión el alcance de esos rasgos definitorios del contrato de trabajo -ajenidad y dependencia-que aparecen en el artículo 1 del ET . Una muestra sintética de esa tarea interpretativa de la jurisprudencia puede encontrarse, por ejemplo, la STS/IV de 6/10/2010 (RCUD 2020/2009 ), en la que se especifican los múltiples aspectos en que se manifiesta la esencial nota definitoria de la ajenidad, incluyendo la dependencia que, en puridad, y pese a su importancia, no es sino un aspecto más de la ajenidad (en la organización de la prestación laboral, que no corresponde al trabajador -que es la característica del trabajo por cuenta propia-sino al empresario). (...)

4. Y por eso concurre también la dependencia, entendida como esa integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario' (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral), que es la fórmula que emplea el artículo 1 del ET , cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades. Por eso acierta también la sentencia recurrida cuando afirma:'Por lo que se refiere a ladependencia, en este caso ciertamente es atenuada, pues aunque podrían darse directrices sobre la participación del periodista, la libertad profesional que ha reconocido la demandada al contertulio -limitándose a fijar el tema del debate -no tiene por qué ser incompatible con la relación laboral. (...)

6. También acierta la sentencia recurrida cuando afirma que'la existencia o no de vacaciones anuales no es un dato decisivo', puesto que'el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral'. Y también, finalmente, cuando afirma que'la condición de consejero en varias sociedades o su participación en programas de otras emisoras son datos que no perturban la laboralidad de la relación con lademandada, no siendo la exclusividad un presupuesto del contrato de trabajo ( sentencia del TS de 24/11/10 entre muchas)'.

En la resolución trascrita parcialmente se emitió un voto particular del que destacamos las siguientes consideraciones: 'en los supuestos en los que la determinación del carácter laboral o no del vínculo contractual presenta notables dificultades, la voluntad de las partes puede resultar una guía útil para la calificación, siempre que no lleve a resultados que se opongan a la función institucional del Derecho del Trabajo como ordenamiento protector de la parte que se encuentra en una posición más débil. Aquí esta función no está en juego y las partes han sido muy explícitas a la hora de descartar la naturaleza laboral de la relación. Probablemente incluso algunas condiciones pactadas -como, por ejemplo, la retribución-podrían explicarse en ese contexto que queda alterado de forma significativa por una declaraciónex postde laboralidad.

La segunda consideración apunta a la eficiencia que, en términos de producción social, puede tener la inclusión en el ámbito laboral de relaciones como la aquí examinada. La rigidez resultante puede contemplarse como un elemento perturbador del funcionamiento normal de esas relaciones cuando es patente que, por lo general, se trata de vínculos que no están necesitados de la protección específica por las normas laborales.'

Igualmente la remisión a la doctrina sentada por sentencia de 9 de diciembre de 2004 (Rcud. 5319/2003 ):

'Tanto la dependencia como la ajenidad - es la tercera premisa del razonamiento - son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )...'.

Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo:

'Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.'

En el caso ahora enjuiciado, en el que debemos examinar esencialmente el margen de autonomía que dispone quien presta el servicio, si se encuentra o no fuera del círculo rector y de dirección de quien lo recibe, alcanzamos una conclusión diferente a la argumentada en la instancia. Es cierto que el actor figura afiliado al RETA desde el momento en el que pasa a tener relación de servicios con la empresa ACTIVA 2000 y que su abono era mediante presentación de facturas, más también ha resultado acreditado que éstas eran por cantidades similares cada mes, que figuraba en el organigrama de la empresa bajo el responsable de marketing y en el listado y extensiones de los empleados, concretamente en el departamento de marketing, que tenía tarjetas de visita como miembro del mismo y como webmaster, que disponía de ficha de empleado, que las vacaciones le eran fijadas por la empresa, figurando en los cuadrantes con el resto del departamento. Para realizar las funciones de programador informático utilizaba los medios de la empresa, en la sede de ésta, y disponía de correo electrónico corporativo. Concurren, por ende, las notas o elementos que caracterizan una relación de servicios laboral: dependencia, ajenidad e incardinación en el círculo rector o de organización del empleador o empresario.

Sentada esa relación laboral resta examinar el despido verbal que sostiene la parte actora. La sentencia de instancia ha declarado que el cese se produjo en fecha 9.12.2015 , si bien al entender que aquélla era de índole mercantil excluye la calificación de despido. La parte demandada no ha presentado escrito de impugnación. Nada ha señalado acerca de las causas de la extinción del vínculo ni de las demás circunstancias o elementos que lo integraban. La consecuencia aparejada a esta situación es la de una calificación de improcedencia del despido que tuvo lugar en la fecha señalada, fijando el parámetro retributivo en la cantidad mensual propuesta en demanda: 2566,66 euros (acorde a su vez con las facturas a las que se remite el HP 3º).

Por su parte, dada la extinción de la relación anterior para la empresa ZETRA, que el HP 2º declara fue una baja voluntaria por parte del trabajador, y que su fecha de efectos fue la de 17.01.2010, será a partir del día siguiente desde el que se compute el inicio de la prestación de servicios para la demandada ACTIVA 2000, ello en los términos establecidos en la disposición transitoria quinta de la Ley 3/12 .

En su virtud,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bernabe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, de fecha seis de abril de dos mil dieciséis , y con revocación de la misma, declaramos que el cese del actor constituye un despido improcedente y condenamos a la empresa demandada ACTIVA 2000 S.L. a estar y pasar por esta declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 18.584,70 euros.

En el caso de que la empresa opte por la readmisión, se condena al abono de la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario de 84,38 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0017-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo 'OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000001717), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.