Sentencia SOCIAL Nº 183/2018, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 268/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00183/2018

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº:183/2018

Fecha de Juicio:20/11/2018

Fecha Sentencia:27/11/2018

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000268 /2018

Proc. Acumulados:283/2018

Ponente:D. RAMÓN GALLO LLANOS

Demandante/s:FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (FeSMC-UGT), CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO

Demandado/s: FERROVIAL SERVICIOS, S.A., FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL, UNION SINDICAL OBRERA

Resolución de la Sentencia:ESTIMATORIA PARCIAL

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: BLM

NIG:28079 24 4 2018 0000288

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000268 /2018/CONFLICTO COLECTIVO

Ponente Ilmo. Sr: D. RAMÓN GALLO LLANOS

SENTENCIA 183/2018

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

D. RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000268 /2018 seguido por demandas de FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (letrado D. José Vaquero) y CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (letrada Dª Silvia González) contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A. (letrado D. Oscar Muela), FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO (letrado D. Angel Martín), SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL (letrada Dª Mª Encarnación Martín), UNION SINDICAL OBRERA (letrada Dª Mª Eugenia Moreno) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 26 de septiembre de 2018 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra FERROVIAL SERVICIOS, S.A., SECTOR FERROVIARIO DE LA CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, SINDICATO FERROVIARIO INTERSINDICAL y UNION SINDICAL OBRERA sobre CONFLICTO COLECTIVO, dicha demanda fue registrada bajo el número 268/2018.

Segundo.-Por Decreto de fecha 27 de septiembre de 2018 se admitió a trámite la demanda y se fijó el día 20-11-2018 para los actos de conciliación y juicio.

Tercero.-El día 19-10-2018 se presentó demanda por CGT, dicha demanda fue registrada con el número 283/2018.

Cuarto.-Por Auto de 22 de octubre de 2018 se acordó acumular a la demanda registrada bajo el número 268/18 en materia de CONFLICTOS COLECTIVOS, e instada por UGT, la demanda registrada bajo el número 283/18 instada por CGT, manteniendo la fecha prevista para los actos de conciliación y juicio.

Quinto.-Los actos de conciliación y juicio tuvieron lugar el día previsto para su celebración, no lográndose avenencia en la conciliación, se procedió a realizar el acto del juicio en el que:

-El letrado de la UGT tras afirmarse y ratificarse en su escrito de demanda solicitó se dictase sentencia en la que se declare el derecho de todos los trabajadores de FERROVIAL SERVICIOS S.A. a que durante el período de vacaciones, se les retribuya con la media percibida en los doce últimos meses inmediatamente anteriores a las vacaciones por los distintos conceptos percibidos por cada trabajador de que se trate por los siguientes: Horas Nocturnas y Complemento Fijo.

En sustento de su petición defendió que los referidos complementos no se abonaban durante los periodos de descanso vacacional, y que todos ellos teniendo carácter salarial, formaban parte de la retribución normal o media de los trabajadores.

-La letrado de CGT, tras afirmarse y ratificarse en su escrito de demanda y en solicitó se dictase sentencia reconociendo reconociendo: a) el derecho de los trabajadores de servicios a bordo que perciben las horas de presencia del complemento fijo aplicado durante todo el año, a que sean retribuidas durante el disfrute de vacaciones y b) El derecho de los trabajadores que perciben el plus nocturnidad, a que sea percibido durante el disfrute de vacaciones.

Vino a defender la misma argumentación que UGT en sustento de sus pretensiones.

Los letrados de CCOO, SF y USO se adhirieron a las demandas deducidas.

El letrado de la empresa se opuso a las demandas solicitando se dictase sentencia desestimatoria de las mismas.

Alegó la excepción de inadecuación de procedimiento por cuanto que nos encontramos ante un conflicto plural ya que no toda la plantilla de Ferrovial Servicios percibe ni el complemento fijo, ni la nocturnidad.

En cuanto al fondo alegó que la realización de trabajos nocturnos no era habitual en la empresa pues solo se devenga en un 20 por ciento de los trayectos programados, y que el complemento fijo tenía carácter remuneratorio, por cuanto que compensaba a los trabajadores provenientes de Wagon Lits, el menor número de horas programadas que implica el pasar de hacer trayectos de largo recorrido a efectuar trayectos de alta velocidad, añadiendo que en la retribución de las vacaciones se abona el promedio de las horas de presencia percibido los tres meses anteriores al inicio del descanso.

Seguidamente , se procedió a la proposición y práctica de la prueba, proponiéndose y practicándose la documental y la testifical, tras lo cual las partes elevaron sus conclusiones a definitivas.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y pacíficos fueron los siguientes:

Hechos controvertidos: - El complemento fijo lo perciben los trabajadores provenientes de Wagon-Lits que son 500 sobre 2000.- El complemento fijo trae causa en el acuerdo de 2009 porque había trabajadores de Wagon-Lits que hacían largo recorrido y de Cremonini que iban en trenes AVE, se acordó el complemento fijo mediante el cual se atribuye un número de horas concretas a cada trabajador en función del número de horas hechas y si es inferior se abona el complemento fijo y si rebasa no se paga. - La empresa paga prima de vacaciones al colectivo de servicio a bordo, se cobra la media de presencia de los últimos tres meses.- Las horas nocturnas no corresponden con el trabajo a turnos depende de los trenes que se asignan a cada trabajador. Los trenes que salen antes de las 6 de la mañana y llegan después de las 22 horas responden al 20%,- Los trabajadores realizan horas nocturnas dependiendo de programaciones mensuales( Para UGT es pacífico y para CGT controvertido).

Hechos pacíficos: - Se les envió por Wagon-Lits cartas individualizadas a cada trabajador y el complemento fijo sólo varía por el IPC.

Séptimo.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.- El presente conflicto afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa demandada que perciben los complementos de nocturnidad y/o el denominado complemento fijo.

SEGUNDO.-Las relaciones laborales de FERROVIAL con sus trabajadores, se rigen por el I Convenio colectivo de Ferrovial Servicios, SA, y los trabajadores adscritos al servicio de restauración y atención a bordo de los trenes. - conforme-.

TERCERO.- FERROVIAL SERVICIOS, no abona en la retribución correspondiente a los periodos de vacaciones ni el complemento de horas nocturnas que regula el art. 61 del Convenio colectivo, ni el complemento fijo previsto en la Disposición adicional tercera.

CUARTO.- El día 20-5-2009 se suscribió entre la empresa Wagon Lits y su representación el denominado compromiso garantía de horas con el contenido que obra en el descriptor 52-.

En virtud del mismo la empresa remitió a los trabajadores comunicación individual en la que expresaba la cantidad que a cada uno de ellos se le garantizaba por este concepto a fin de evitar pérdidas retributivas al personal adscrito Servicio de Atención a Bordo como consecuencia de la reducción del tiempo de viaje de los trenes- descriptor 53-

A dichos trabajadores, que en la actualidad prestan servicios en la demandada, en las nóminas mensuales se les abona en concepto de 'aplicación del complemento fijo', la diferencia entre la cantidad que tienen garantizada por este concepto y la devengada por horas de presencia, si esta fuese mayor no se abona cantidad alguna por este concepto- descriptores 31 a 33, 41 a 46 y 54 y testifical-.

En la actualidad la demandada reconoce que perciben dicho complemento unos 500 trabajadores.

QUINTO.- La cuestión objeto del presente convenio fue tratada en la Comisión paritaria de 14-3-2018- descriptor 3-.

SEXTO.-El día 6-8-2018 se celebró intento de mediación ante el SIMA, extendiéndose acta de desacuerdo- descriptor 4.-

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución descansa bien en hechos conformes, bien en las fuentes de prueba que en cada uno entre paréntesis se refiere.

TERCERO.- Pretendiéndose por UGT y CGT - a lo que se han adherido UGT, USO y SF- la inclusión en la retribución de vacaciones de los trabajadores de la empresa el promedio de las cantidades percibidas los 11 meses precedentes al de inicio del descanso vacacional en concepto de nocturnidad ( art. 61 del convenio ) y de aplicación del complemento fijo previsto en la D. Adicional 3ª del mismo, por considerar que tales conceptos retributivos integran la retribución normal o media de dichos trabajadores, la demandada se opone a dicha petición, argumentando que la modalidad procesal de conflicto colectivo no es el cauce procesal adecuado para ventilar dicha pretensión ya que no existe un grupo homogéneo de trabajadores, pues no toda la plantilla percibe los referidos conceptos retributivos, y para el caso de que no se estimase dicha excepción considera que la nocturnidad no es complemento que se perciba de habitual y que el denominado complemento fijo tiene carácter remuneratorio.

Así las cosas, debemos examinar en primer lugar la excepción de inadecuación de procedimiento. Al respecto hemos de señalar que la STS de 20-12-2017- rec. 236/2016-, dictada precisamente con ocasión de una reclamación colectiva en materia de retribución de vacaciones señala que'la redacción del artículo 153.1 LRJS ('Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de carácter colectivo...') permite deducir que el objeto de los procesos de conflictos colectivos está acotado por la concurrencia de tres requisitos acumulativos: en primer lugar, debe tratarse de un conflicto de trascendencia colectiva, alcance éste que a su vez viene determinado por la presencia de un doble elemento: el elemento subjetivo, referido al grupo afectado por la controversia -'afección indiferenciada de trabajadores'- y el elemento objetivo, relativo al interés debatido -'de carácter colectivo, general'- ( STS de 26 de mayo de 1992, rec. 997/1991 ). En segundo lugar, enfocada la pretensión desde un punto de vista material resulta necesario que el litigio verse sobre un conflicto jurídico -'carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses'- ( STS de 17 de julio de 2002, rec. 1229/2001 ). Por último, se exige la presencia de una situación conflictiva real -'existencia de un conflicto real actual entre las partes'- ( STS de 2 de marzo de 1998, rec. 1922/1997 ).'-

En el supuesto de autos es claro que la tutela declarativa que se solicita en las demandas planteadas afecta a un grupo genérico de trabajadores, aquellos empleados de la demandada que a lo largo del año perciben todos o alguno de los conceptos retributivos cuya inclusión se postula en la retribución correspondiente al periodo vacacional. Por ello se desestimará la excepción invocada.

CUARTO.-En cuanto al fondo hemos de señalar que el derecho que tiene todo trabajador de por cuenta ajena a disfrutar de un periodo de vacaciones retribuidas es un derecho subjetivo reconocido en el Derecho interna- art. 40.2 CE, y art. 38 del E.T- en el Derecho de la Unión Europea- art. 31.2 de la CDFUE y 7 de la Directiva 2003/88, y en tratados internacionales suscritos por España- arts. 3.1 y 7 del Tratado 132 de la OIT.

A la hora de determinar cuál ha de ser la retribución durante dicho periodo, las normas internas resultan imprecisas por cuanto que se limitan a señalar que las vacaciones han de ser 'retribuidas' sin especificar cuál ha de ser la cuantía de las retribuciones durante dicho periodo. En los mismos términos se expresan las normas de la UE, pues el art. 31.2 de la CDDF de la UE señala que las mismas han de ser 'retribuidas' y el art. 7.1 de la Directiva referida dispone que ha de ser 'retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales '. El art. 7 del Convenio 132 de la OIT, por su parte, si resulta ofrece un parámetro a la hora de determinar los parámetros que han de ser tenidos en cuenta a la hora de determinar el 'quantum de la retribución vacacional', cuál es de la 'retribución normal o media', al señalar que se 'percibirá ... por lo menos su remuneración normal o media ... calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'.

Partiendo de esta regulación, la Sala IV del TS, a la hora de determinar los conceptos que debían de integrar la retribución de un trabajador durante el periodo de vacaciones, venía distinguiendo entre dos situaciones diferentes:

1ª.- Que el Convenio colectivo que resultase aplicable al trabajador o colectivo de trabajadores afectados no estableciese regulación alguna a la hora de determinar la retribución correspondiente, en cuyo caso, esta vendría determinada por el promedio las retribuciones salariales percibidas durante los periodos de prestación de trabajo efectivo, 'a fin de cumplir el objeto perseguido por la institución de proporcionar descanso pleno al trabajador, que podría verse afectado si mediara una discriminación en los ingresos económicos, si bien, constituyen excepción al principio general aquellos conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias ( SSTS 14/02/94 -rcud 1880/93-; 17/12/1996-rcud 1321/96-; 21/10/94 -rco 3149/93-; 06/03/12 -rco 80/11-; y 30/11/15 -rco 48/15).

2ª.- Que, por el contrario, el Convenio aplicable sí regulase los conceptos que debían integrar la retribución durante el periodo vacacional, en cuyo caso, debería estarse a la regulación convencional, siempre que se respetasen los mínimos indisponibles de derecho necesario, pues 'como toda norma jurídica integrada en el ordenamiento español, el Convenio OIT 132 debe ser interpretado 'según los preceptos y principios constitucionales' [ art. 5.1 LOPJ], atendiendo fundamentalmente a 'su espíritu y finalidad', y teniendo en cuenta 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas' [ art. 3.1 Código Civil ]. De acuerdo con estos cánones interpretativos ... el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario' (doctrina expuesta por la STS 20/01/92 -rec. 792/91 -, y reproducida -en mayor o menor medida- por las SSTS 25/04/06 -rcud 16/05 -; ... 26/07/10 -rco 199/09 -; y 06/03/12 -rco 80/11 -).

El día 22 de mayo de 2014 el TJUE dictó la sentencia resolutoria de la Cuestión Prejudicial, C-539/2012, (asunto Lock), en cuya fundamentación se refiere:

1.- que el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88, tratándose de un derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE, apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados;

2.- que la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho de forma que la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo;

3.- que toda disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que pueda disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88, careciendo de pertinencia el hecho de que esa disminución de la retribución se sufra, como en el asunto principal, después del período de vacaciones anuales.

Dichas consideraciones fueron objeto de acogida en resoluciones de esta Sala en concreto y por citar las dos primeras cabe referir:

1.- La SAN de 21-7-2014 (proc. 128/2014) -Telefónica de España SAU- en que se la Sala se pronuncia respecto de la retribución de vacacional del personal fuera de Convenio, establecida en práctica empresarial, en concreto sobre la retribución por diversos incentivos, en la que , se defiende que no resulta ajustada la decisión de la empresa de aumentar el importe de los incentivos que se devengan normalmente en compensación con su no abono durante el periodo de vacacional.

2.- La SAN de 17-9-2014 (proc. 194/2014)- SWISSPORT SPAIN, SL- en la que el pronunciamiento de la Sala se refiere a determinados complementos salariales de carácter variable cuyo abono durante el mes correspondiente a vacaciones no estaba previsto en el Convenio Colectivo de aplicación que , admite, aplicando de forma rotunda la Doctrina Locke, que determinados complementos salariales que el Convenio no contemplaba que fuesen abonados en vacaciones- lo que en principio y con arreglo a la doctrina que hasta el momento mantenía la Sala IV del TS, justificaría su exclusión de la retribución vacacional-, deben integrarse en la misma, afirmando concluyentemente : 'Llegados aquí, debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET , puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa.- Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria. Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET .'

La Sala IV del TS, conociendo en casación ordinaria del recurso interpuesto contra la SAN de 20-3-2.015 (TELEFÓNICA MÓVILES), en la STS de 8-6-2016 - rco. 207/2015-, ha matizado la Doctrina tradicional que al inicio de este artículo exponíamos en los siguientes términos:

'si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada 'ordinaria' que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la 'remuneración normal o media', siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario[FJ Sexto],de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la 'remuneración normal o media', si bien -art. 7.1 citado- 'calculada en la forma' que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.'.

Dicha doctrina ha sido reiterada en posteriores resoluciones de la Sala IV, resultando de especial trascendencia clarificadora a la hora de precisar cuándo un concepto un concepto retributivo forma parte de la retribución normal o media resulta la STS de 28-2-2018 (rco 16/2017) que marca la pauta a la hora de distinguir entre complementos retributivos de percepción ocasional (que no formarían parte de la retribución vacacional) y habitual ( que estarían comprendidos dentro de la retribución normal) de la forma siguiente: 'con arreglo a nuestros criterios -los expuestos en el precedente fundamento de derecho-, tratándose de complementos ubicables en lo que hemos denominado 'zona de duda' -los atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' por un trabajador-, su calificación como 'ordinaria o extraordinaria' a los efectos de su posible cómputo en la retribución de vacaciones, dijimos expresamente que 'dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva'. De esta forma, si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos 'ocasionales', es claro que aquellos que aun estando en la 'zona de duda', sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su 'promedio' en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución 'ordinaria' -término contrapuesto a 'ocasional' o 'esporádica'-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate',concluyendo que son habituales aquellos que se hayan percibido durante al menos 6 mensualidades en las 11 precedentes al inicio del descanso vacacional.

QUINTO.-La aplicación de las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, nos ha de llevar a una primera conclusión de cara a resolver las cuestiones que han de decidirse, y es que, de conformidad con lo expuesto, para que un concepto retributivo no previsto en el Convenio forme parte de la retribución vacacional de un trabajador en concreto este deberá haber percibido el mismo al menos durante seis meses en los once precedentes al descanso vacacional, , y ello de conformidad con la doctrina que expone la referida STS de 27-2-2018.

Y expuesto lo anterior, debe analizarse si cada uno de los conceptos respecto de los que la empresa se niega a incluir en la retribución correspondiente al periodo vacacional, forman parte de la retribución normal o media:

a.- Con relación a las horas nocturnas aparece regulado en el Artículo 61 del convenio de aplicación de la forma siguiente:

'Las horas trabajadas entre las 22 horas y las seis horas tendrán la consideración de nocturnas. No se abonarán horas nocturnas al personal de acompañamiento en trenes de largo recorrido, ya que por la naturaleza del trabajo, éste debe hacerse durante la noche. '

Es claro que el complemento que se percibe por este concepto tiene naturaleza salarial, lo que se infiere de los arts. 26.3 E.T. y 36.2 del E.T., y admitiéndose por la demandada que un veinte por ciento de los trayectos que presta el personal de servicio a bordo se desarrolla al menos parcialmente en horario nocturno, hemos de concluir que su abono obedece a una actividad ordinaria de la empresa.

n.- el denominado complemento fijo aparece definido en la: Disposición adicional tercera del convenio de la siguiente forma:

'Para los afectados por el presente convenio que vinieran percibiendo a la firma del mismo el complemento fijo de horas, en virtud de lo establecido por la disposición adicional tercera del IV convenio de CRI, se les mantendrá el reconocimiento a título individual como garantía ad personam el Acuerdo suscrito entre la representación de los trabajadores y Wagon Lits de fecha 29 de mayo de 2009 ('garantía de horas'), exceptuando de tal garantía el artículo 8 de dicho Acuerdo, incluidas dentro de ese reconocimiento las cuantías derivadas de la aplicación de dicho Acuerdo.'

Como consta en el hecho probado cuarto de la presente resolución el día 20-5-2009 se suscribió entre la empresa Wagon Lits y su representación el denominado compromiso garantía de horas y la empresa remitió a los trabajadores comunicación individual en la que expresaba la cantidad que a cada uno de ellos se le garantizaba por este concepto a fin de evitar pérdidas retributivas al personal adscrito Servicio de Atención a Bordo como consecuencia de la reducción del tiempo de viaje de los trenes. A dichos trabajadores, que en la actualidad prestan servicios en la demandada, en las nóminas mensuales se les abona en concepto de 'aplicación del complemento fijo', la diferencia entre la cantidad que tienen garantizada por este concepto y la devengada por horas de presencia, si esta fuese mayor no se abona cantidad alguna por este concepto.

Dicho concepto no tiene carácter compensatorio- ex art. 26.2 E.T, como se ha postulado por la empresa, por cuanto que no tiene por objeto gasto, daño o perjuicio que al trabajador le ocasione el desarrollo de su prestación de servicios. Consideramos que se trata de una garantía reconocida 'ad personam' inherente a la persona de cada trabajador, lo que hace que de acuerdo con el ya citado apartado 3 del art. 26 tenga naturaleza salarial, y que por lo tanto debe integrar la retribución vacacional de quienes lo perciben de forma habitual en los términos arriba expuestos.

SEXTO.-Con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho procede estimar parcialmente las demandas deducidas declarando el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a percibir todos aquellos complementos que la empresa se ha mostrado proclive a su inclusión en la retribución vacacional y además el de nocturnidad, siempre que concurra la necesaria habitualidad expresada en los términos que determina la doctrina jurisprudencial.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Previa desestimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y estimando PARCIALMENTE LAS DEMANDAS deducidas por UGT y CGT a las que se han adherido CCOO, USO Y SF, frente a FERROVIAL SERVICIOS, declaramos el derecho de los trabajadores de servicios a bordo que perciben las horas de presencia del complemento fijo aplicado durante todo el año, a que sean retribuidas durante el disfrute de vacaciones y el derecho de los trabajadores que perciben el plus nocturnidad, a que sea percibido durante el disfrute de vacaciones en la cuantía que resulte del promedio de lo percibido por cantidades en los 11 meses previos al inicio del descanso vacacional, siempre y cuando se hayan percibido dichos conceptos al menos durante 6 meses en dicho periodo de referencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0268 18; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0268 18, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.