Sentencia SOCIAL Nº 183/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000183/2019
En Santander, a 07 de marzo del 2019.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por 'Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A.', contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES
SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Avelino , siendo demandada la empresa 'Mantenimientos y Montajes Industriales, S.L.', y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de octubre 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Avelino , nacido el NUM000 de 1956, ha venido prestando servicios profesionales para MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, S.L., en virtud de subrogación, mediante contrato de trabo de duración indefinida, con antigüedad de 6 de julio de 2005, categoría de Oficial 1ª, y salario de 87,57 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- A las relaciones laborales les son de aplicación el convenio colectivo de la siderometalurgia de Cantabria.

3º.- El actor comenzó prestando servicios para la empresa IMTECH SPAIN SL en fecha 12 de abril de 2010, subrogándose en la relación laboral la demandada en fecha 7 de agosto de 2017 tras resultar adjudicataria de la unidad productiva en virtud de Auto del Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid de fecha 26 de julio de 2017.

4º.- En fecha 23 de marzo de 2013 se alcanzó el siguiente acuerdo entre la empresa IMTECH SPAIN SL y los representantes de los trabajadores: 'Antecedentes. - I.- Debido a las modificaciones realizadas en materia de Jubilación Parcial, y teniendo en cuenta que el RD Ley 5/2013 de 15 de Marzo de 2013, en su artículo 8 'Normas transitorias en materia de pensión de Jubilación' apartado 2, contempla la posibilidad de seguir aplicando la regulación de la pensión de Jubilación en sus distintas modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta norma, a las pensiones de Jubilación que se causen antes de 1 de Enero de 2019, en los siguientes supuestos: c) ....a las personas incorporadas a planes de Jubilación Parcial recogidas en Convenios Colectivos o acuerdos Colectivos de empresa, que se hayan producido con anterioridad a 1 de Abril de 2013 y que dichos acuerdos se encuentren registrados en el INSS.

II.- Las partes consideran necesario formalizar el presente ACUERDO COLECTIVO DE EMPRESA que se concreta en las siguientes ESTIPULACIONES Primera.- Siempre que las condiciones que se establezcan de cara al futuro regulando la jubilación parcial, no se consideren por la empresa perjudiciales para sus intereses, se accederá a que los trabajadores a continuación relacionados, por tener más de 60 años o porque los cumplirán antes de 01-01-2019m puedan acceder a la situación de Jubilación parcial.

Segunda.- El presente acuerdo tendrá vigencia hasta el día 31 de diciembre de 2018 y será registrado ante el INSS Tercero.- Los trabajadores afectados son: Apellidos y Nombre Donato Enrique DIRECCION000 Fabio Fulgencio Caridad Gonzalo Hermenegildo Horacio Inocencio Íñigo Jesús Julián Lázaro Leovigildo Lucio DIRECCION001 Olegario Paulino Primitivo Ricardo DIRECCION002 Teodulfo NIF NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 NUM005 NUM006 NUM007 NUM008 NUM009 NUM010 NUM011 NUM012 NUM013 NUM014 NUM015 NUM016 NUM017 NUM018 NUM019 NUM020 NUM021 NUM022 NUM023 Afiliación SS NUM024 NUM025 NUM026 NUM027 NUM028 NUM029 NUM030 NUM031 NUM032 NUM033 NUM034 NUM035 NUM036 NUM037 NUM038 NUM039 NUM040 NUM041 NUM042 NUM043 NUM044 NUM045 NUM046 F. nacimiento NUM047 /1955 NUM048 /1958 NUM000 /1956 NUM049 /1952 NUM050 /1955 NUM051 /1957 NUM052 /1956 NUM053 /1953 NUM054 /1956 NUM055 /1957 NUM056 /1956 NUM057 /1955 NUM058 /1953 NUM059 /1957 NUM060 /1953 NUM061 /1957 NUM062 /1958 NUM063 /1956 NUM064 /1956 NUM065 /1956 NUM066 /1955 NUM067 /1957 NUM068 /1958 Y, en prueba de conformidad, las partes, firman el presente documento por duplicado ejemplar en el lugar y fecha al principio indicados.

La Empresa El comité' (Documento 1 de la parte actora) 5º.- En fecha 24 de abril de 2017, al amparo de dicho Acuerdo y del artículo 34 del Convenio Colectivo, el actor solicitó por escrito a la demandada su jubilación parcial con efectos al 27 de octubre de 2017.

(Documento 3 de la parte actora) 6º.- El 9 de mayo de 2017 el demandante formuló solicitud de información sobre su jubilación parcial al Instituto Nacional de la Seguridad Social, informándosele que reunía los requisitos para causar dicha jubilación a la fecha de 27 de octubre de 2017 (documentos 4 y 5 de la parte actora).

7º.- El 4 de enero de 2018 se suscribió acuerdo entre el actor y la demandada para suscribir contrato a tiempo parcial para acogerse el trabajador a la jubilación parcial.

En la misma fecha las partes suscribieron contrato de trabajo a tiempo parcial por situación de jubilación parcial con reducción de jornada y salario del 85%, y en fecha 23 de enero de 2018 se dictó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se acuerda la jubilación parcial del trabajador con efectos desde el 4 de enero de 2018.

(documentos 6, 7 y 8 de la parte actora) 8º.- El 29 de octubre de 2017 se celebró el acto de conciliación previa que resultó intentada sin efecto sin que la empresa conste debidamente citada a dicho acto.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Avelino frente a MANTENIMIENTO Y MONTAJES INDUSTRIALES, SL CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.907,36 euros incrementado en el interés legal del dinero'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

D. Avelino formuló demanda interesando la condena a la empresa 'Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A.' (en adelante MASA), al abono de la cantidad de 175,14 euros diarios, desde el 27 de octubre de 2017 hasta su efectiva jubilación parcial, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la demora de dicha entidad en la tramitación de la jubilación parcial y la formalización del contrato de relevo.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, reconociendo a favor del actor una indemnización de 3.907,36 euros, incrementada en el interés legal del dinero, al apreciar que tenía derecho a acceder a la jubilación parcial con reducción de jornada desde el 27 de octubre de 2017 y por negligencia de la empleadora no se produjo dicha jubilación hasta 70 días después.

Frente a la misma recurre en suplicación la empresa condenada, por medio de tres motivos, con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Ha sido objeto de impugnación por la representación legal del actor.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

En el primero de los motivos solicita la empresa recurrente la revisión del quinto HDP, en la forma que sigue: ' En fecha 27 de abril de 2017, al amparo de dicho Acuerdo y del artículo 34 del Convenio Colectivo , el actor solicitó por escrito a la empresa IMTECH, S.A. (entonces su empleadora) su jubilación parcial a efectos al 27 de octubre de 2017. La empresa MASA, S.A., se subrogó en la posición de la citada empresa en agosto de 2017, cuando tuvo conocimiento defectivo de la mencionada solicitud de la actora.

Asimismo, MASA, S.A., no comenzó a realizar los trámites correspondientes a los contratos de relevo y parcial hasta 4 de enero de 2018 a la espera de conocer que su contrata se iba a renovar, por los conflictos laborales con los sindicatos de los trabajadores subrogados y por la dificultad de encontrar un perfil semejante al trabajador Avelino '.

Pretende justificar dicho texto en la escritura de compraventa de la unidad productiva, otorgada por IMTECH, S.A., a favor de MASA, el día 7 de agosto de 2017, y en el acta de finalización de procedimiento previo a la huelga ante el SERCLA de 24 de octubre de 2017.

No cabe acceder a la revisión pedida toda vez que la solicitud tuvo lugar el día 24 y no el 27 de abril (folio 32 de los autos), siendo cierto que su empleadora en aquel momento era IMTECH, S.A.; y aun cuando la resolución de instancia no niega la subrogación, sí afirma que MASA se subrogó en toda la información documental.

En definitiva, los documentos invocados han sido objeto de valoración judicial y, los hechos que se declaran probados son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral.

En todo caso, de dichos documentos no se deducen los datos que se quiere incorporar ni las razones -no hechos- por los que no procedió a tramitar el correspondiente contrato de relevo. Lo que nos lleva a mantener inalterado el relato fáctico.



TERCERO. - Obligación de indemnizar los daños y perjuicios sufridos.

Denuncia la empresa en los dos últimos motivos de su recurso, que pasamos a analizar conjuntamente, la infracción del art. 45 del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de Cantabria, en relación con el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores de 1994 y de la jurisprudencia, con cita de la STS de 22 junio 2010 (rec. 3046/2009).

Argumenta la recurrente que, se subrogó en los trabajadores de IMTECH, S.A., en agosto de 2017, y que existía un acuerdo de empezar a tramitar las solicitudes de jubilación anticipada de los trabajadores afectados por el acuerdo. Pero opone que no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial, y que si hubo una demora -de menos de dos meses- en la tramitación de la jubilación del actor, fue 'a la espera de conocer si su contrata se iba a renovar y por otro lado la dificultad de encontrar un técnico con la cualificación y experiencia' del actor.

Añade en el último de los motivos que el convenio no recoge la existencia de indemnización alguna en caso de incumplimiento, con lo que parece cuestionar la cuantía indemnizatoria.

A tenor del artículo 1101 del Código Civil quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor literal de aquellas. Por lo tanto, los elementos que han de concurrir para que proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado ( STS/4ª 14 de abril de 2014, rec. 1667/2013).

Lo primero que debemos analizar es si existía obligación por parte de la empresa a la novación del contrato y la nueva contratación del relevista.

El art. 45 del Convenio de aplicación, prevé que ' a petición del trabajador, y previo aviso con una antelación' temporal en función del grupo profesional, 'el trabajador tendrá derecho a que la empresa le sustituya mediante un contrato de relevo, una vez alcanzada la edad que establece la normativa vigente'.

En atención a dicho precepto y al Acuerdo alcanzado por IMTECH, S.A., y los representantes de los trabajadores (reproducido en el HDP cuarto), es claro que el actor tenía derecho a jubilarse parcialmente en dicha empresa y ésta se hallaba obligada a cumplir con la solicitud formulada por el trabajador. Una vez producida la subrogación empresarial MASA, que no solo conocía el aludido Acuerdo en el que nominalmente aparecía citado el actor, sino que disponía de toda la información documental necesaria para llevarla a cabo, debió dar cumplimiento a la solicitud de jubilación parcial del demandante, y al no hacerlo, ocasionó un daño al solicitante con la demora en la tramitación de la jubilación.

Los óbices opuestos por la empresa respecto a la imposibilidad de tramitar la jubilación parcial del actor antes de la fecha prevista, en concreto, conocer si la contrata se iba a renovar o no y encontrar otro trabajador para la suscripción de un contrato de relevo con un perfil como el del demandante, no han quedado acreditados. En todo caso, la obligación de ser sustituido el jubilado por un relevista es ajeno a los avatares de la subrogación.

El supuesto fáctico actual es distinto del analizado por la STS de 22 junio 2010 (rec. 3046/2009), relativa a una Administración Pública, en la que no existía una obligación empresarial impuesta por norma de carácter legal o convencional de conceder el derecho a la jubilación parcial.

Se cumplen los tres presupuestos del art. 1101 CC, ya que el actor tenía derecho a acceder a la jubilación parcial; la empresa desconoció dicho derecho inicialmente, demorando la contratación de un relevista hasta 70 días después de la fecha prevista para la jubilación, lo que ocasionó un daño al no poder disfrutar el demandante de dicho derecho.

Es evidente que la conducta no ya culposa, sino voluntaria de la empresa, es la causa directa del daño (no acceder a la jubilación parcial), por lo que ha de pechar con las consecuencias indemnizatorias derivadas.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria, la resolución de instancia la ha fijado en atención a los 70 días de retraso en el acceso a la jubilación parcial y al valor de las horas extraordinarias, cuantificación razonable a juicio de la Sala y sobre la que no hay una oposición frontal por parte de la recurrente u otros cálculos susceptibles de valoración.

En consecuencia, no habiéndose producido infracción legal alguna, debemos desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO. - En materia de costas, no gozando la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede la condena a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso ( art. 235.1 de la LRJS).

Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'Mantenimiento y Montajes Industriales, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander (Proc.

747/2017), con fecha 31 de octubre de 2018, en virtud de demanda formulada por D. Avelino , contra la entidad recurrente, sobre reclamación de daños y perjuicios, la cual confirmamos en su integridad.

Condenamos a la empresa recurrente a abonar al letrado del impugnante honorarios por importe de 850 euros IVA incluido.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0103 19.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0103 19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.