Sentencia SOCIAL Nº 183/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 565/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00183/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0007464
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000565 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000910 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE MURCIA
ABOGADO/A: LETRADO AYUNTAMIENTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fausto
ABOGADO/A: PABLO MARTINEZ-ABARCA DE LA CIERVA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a cinco de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, contra la sentencia
número 398/2018 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada
en proceso número 910/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Fausto frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO
DE MURCIA.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN
ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: El demandante D. Fausto , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MURCIA como autónomo facturando a través de la empresa 'Encort Nuevas Tecnologías SL' de la que es Administrador Único, realizando funciones de técnico de animación socio cultural en el Ayuntamiento de Murcia desde el día 1 de octubre de 2007, mediante la suscripción de una serie de contratos administrativos de Asistencia Técnica, en las dependencias del Servicio de Juventud del Ayuntamiento demandado, y percibiendo una retribución mensual de 2.552,92 € (3.089 € IVA incluido), que el Ayuntamiento le abonaba previa presentación de facturas con carácter mensual, periódico y prácticamente en idéntica cuantía mensual en cada anualidad.



SEGUNDO: La empresa 'Encort Nuevas Tecnologías SL' concertó con la referida Administración los contratos administrativos de servicios de asistencia técnica, formalizados de forma escrita, que a continuación se relacionan: -Contrato de Asistencia Técnica para la realización del 'servicio de asistencia técnica, asesoramiento y formación para la participación juvenil en el municipio de Murcia', con plazo de ejecución de dos años desde su formalización, desde el 1 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2009, prorrogables por un período igual al inicial, cuyo Pliego de Condiciones Técnicas, Jurídicas y Económico-Administrativas fue aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 11 de julio de 2007, fijándose la cantidad de 45.996,32 €, IVA incluido, y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente. Dicho contrato se prorrogó dos años más, hasta su finalización el 30 de septiembre de 2011.

El Pliego de Condiciones Técnicas establece que: '(...) 1,2. La empresa contratada, dependiendo de las directrices del Jefe de Programa de Participación Juvenil del Servicio de Juventud, llevará a cabo las actuaciones necesarias para asesorar y asistir a las asociaciones juveniles y a los grupos juveniles, y de forma especial de aquellas cuyas actividades se realicen en colaboración con el Ayuntamiento de Murcia, empleando para ello recursos públicos, o utilicen instalaciones y centros municipales, así como del estado y uso que de esas instalaciones se haga. Para ello; a) Orientará a las asociaciones juveniles en las consultas planteadas relacionadas con el funcionamiento asociativo: constitución de asociaciones, fijación fie fines, estatutos, elecciones de cargos directivos, funcionamiento de órganos colegiados, administración, contabilidad, obligaciones fiscales, etc.

b) Asesorará las consultas de las asociaciones juveniles sobre la elaboración de sus programas de actividades, orientando y asistiendo en la fijación de objetivos, consecución de financiación, formas de planificación y organización para su desarrollo, métodos de evaluación, etc.

c) Asistirá a las asociaciones juveniles en la preparación de proyectos para la solicitud de subvenciones a las distintas administraciones, y en el seguimiento de los trámites administrativos subsiguientes a la concesión de las mismas, en su caso, hasta su correcta justificación.

d) Supervisará y seguirá, de forma periódica y puntual, las actividades organizadas por las asociaciones juveniles, y en especial aquellas que se desarrollen en instalaciones y centros municipales o estén financiadas o subvencionadas en todo o en parte por el Ayuntamiento de Murcia.

e) Supervisará el estado de las instalaciones y locales juveniles de carácter municipal que sean utilizados por los jóvenes, asi como de sus equipamientos, informando puntualmente al Servicio de Juventud de cualquier incidencia.

f) Promoverá especialmente la utilización y empleo de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, para la realización de consultas y distribución de la información. A este fin, deberán crear y establecer, en formato electrónico, un foro permanente de consulta y asistencia on-line, que pueda ser accesible, de forma gratuita, por todas las entidades y colectivos de ámbito de juventud del municipio de Murcia, en el que las respuestas a las cuestiones planteadas no sea superior a las 48 horas (salvo fines de semana).

g) Organizará y actualizará periódicamente el fondo documental del Centro de Formación y Estudios para la participación juvenil, que incluirá publicaciones y documentos en sus diferentes formatos (impreso, electrónico,...), así como los recursos en internet especializados en asociaciones, voluntariado y participación juvenil.

h) Programará y organizará al menos dos acciones formativas cada año de vigencia del presente contrato, dirigidas preferentemente a los equipos directivos de las asociaciones juveniles del municipio.

Para la prestación del servicio se realizarán un total de 37,30 horas semanales, según la siguiente distribución inicial, que podrá ser modificada según las necesidades del Servicio; 15 horas semanales, en horario de mañana, a realizar 3 horas diarias de lunes a viernes, en las dependencias del Servicio de Juventud, o en los locales indicados expresamente por el Servicio de Juventud, a fin de prestar de forma estable y continuada, las tareas de asistencia técnica, y asesoramiento, asi como para las tareas de planificación y seguimiento del trabajo.

10 horas semanales en horario de tardes, a realizar en el Centro Municipal La Nave, de forma preferente entre las 18:30 y las 21:00 horas, de lunes a jueves, para tareas de formación, asesoramiento y organización del fondo documental.

12,30 horas semanales en función de la programación de actividades de las asociaciones y entidades juveniles: fines de semana, horarios nocturnos, etc.

El cómputo total del horario a realizar se revisará y supervisará de forma mensual, mediante los mecanismos de control que sean indicados específicamente por el Servicio de Juventud.

El Ayuntamiento de Murcia, a través de su Servicio de Juventud, facilitará a los adjudicatarios para el cumplimiento de las funciones indicadas: Relación detallada de locales juveniles municipales cuya supervisión y seguimiento deba ser realizada periódicamente.

Relación de asociaciones juveniles y contenidos de la programación de sus actividades que cuenten con el apoyo y colaboración municipal.

Listado de las asociaciones juveniles del municipio de que tenga conocimiento.

Información, publicaciones y documentación necesaria para el correcto desarrollo de las funciones exigidas.

El adjudicatario aportará; La persona o personas que, de forma especifica, prestarán el servicio, comprometiéndose a su continuidad durante todo el periodo objeto del contrato salvo causa de fuerza mayor.

Los gastos derivados de los desplazamientos que hayan de efectuarse para acometer las funciones derivadas del presente pliego de condiciones.

Asimismo, el adjudicatario o adjudicatarios deberán presentar un informe trimestral, y otro anual más extenso y detallado, que recojan: El estado de las instalaciones y el funcionamiento cotidiano de cada uno de los locales.

El nivel de cumplimiento de los programas de actividades en los que colabore la Concejalía de Juventud.

Contactos y reuniones desarrollados con las Asociaciones, así como las posibles consultas y necesidades planteadas.

Estado y funcionamiento del fondo documental.

Sugerencias que ayuden a mejorar la relación entre la Concejalía de Juventud y las Asociaciones.

1.3 Los licitadores deberán presentar Propuesta de Póliza de seguro de responsabilidad civil, por importe mínimo de 300.506,05 €, o copia de la Póliza que tenga suscrita la empresa aportando el recibo correspondiente.

1.4 La codificación de la nomenclatura de la Clasificación Central de Productos, versión 1.1 (2002), C.P.C. 1.1, dado el objeto del presente Pliego de Condiciones es 85990.

1.5 Los licitadores deberán aportar la documentación exigida en el presente Pliego de Condiciones, y en particular, la documentación acreditativa de los extremos que a efectos de valoración de ofertas se hace referencia en la cláusula 12 del presente Pliego.

La relación de personal adscrito a la ejecución del contrato propuesto por la empresa adjudicataria, vinculará a dicha empresa siendo dicho personal los únicos autorizados para prestar el servicio.

A los efectos indicados en el párrafo anterior la empresa adjudicataria deberá presentar en las dependencias del Servicio de Juventud, y previamente al inicio de la actividad, la relación nominal de personal destinado para la prestación del servicio, adjuntando la documentación justificativa al respecto. Asimismo, la empresa adjudicataria deberá comunicar al Servicio de Juventud, con la debida antelación e idéntica documentación justificativa (a fin de que en su caso se autorice), cualquier variación que en relación a dicho personal se pudiera producir.

En este orden, y al tratarse de cuestiones de mero trámite en el desarrollo del servicio, se resolverán mediante Decreto del Teniente de Alcalde o Concejal Delegado del área promotora del expediente.

1.6 De conformidad con lo establecido en el art. 7.b) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, se prohibe terminantemente fumar, además de en aquellos lugares o espacios definidos en la normativa de las Comunidades Autónomas, en los Centros y Dependencias de las Administraciones Públicas y Entidades de Derecho Público. Asimismo, según lo establecido en el art. 5.a) de la mencionada Ley, queda prohibida la venta y suministro de productos del tabaco en los centros anteriormente mencionados.

2. REGULACION JURIDICA 2.1 El contrato derivado de la adjudicación objeto del presente Pliego se realizará mediante CONCURSO por procedimiento abierto, de conformidad con lo establecido en el Libro II, Título IV, Capítulo in. Sección 2', art.

208 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000.

2.2 Dicho contrato se encuentra tipificado dentro de las categorías de contratos que recoge el art. 196.3 del mencionado texto.

2.3 El expediente de contratación será objeto de URGENTE tramitación, según el informe emitido por el Jefe del Servicio de Juventud, de conformidad y con los efectos del art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de 16 de junio de 2000.

3. PRECIO 3.1 El precio máximo se en 46.000,00 €, según el siguiente desglose: .Ejercicio 2007 (1 octubre/31 diciembre) 5.750 €. .Ejercicio 2008 (1 enero/31 diciembre) 23.000 €.

.Ejercicio 2009 (1 enero/30 septiembre) 17.250 €.

El precio incluye tanto los costes laborales y de cargas sociales de la persona o personas que efectivamente vayan a prestar el Servicio, los desplazamientos, las actividades de formación, así como los servicios de comunicación electrónica para el foro de consulta en línea.

En el precio en que se contrate la actividad objeto de este Pliego, se entenderán comprendidos todos los gastos y, por tanto, el beneficio industrial, los impuestos de toda índole que graven la realización del mismo y en especial el Impuesto sobre el Valor Añadido, etc. no pudiendo en su consecuencia, repercutirlos la empresa adjudicataria en la Administración como partida independiente del presupuesto contratado.

3.2 Los licitadores estarán facultados para sugerir en sus propuestas y ofertas las mejoras que, sin menoscabo de lo establecido en este Pliego de Condiciones, contribuyan a la mejor realización del objeto de este servicio, teniendo en cuenta que el factor económico será sólo un dato más a tener en cuenta en la adjudicación.

3.3 Con respecto a la existencia del crédito necesario para atender las obligaciones derivadas de la contratación del objeto del presente Pliego, ver Anexo al mismo.

3.4 Variantes; No se admitirán variantes o alternativas.

(...) -Contrato de Asistencia Técnica para la realización del 'servicio de asesoramiento para la participación y asistencia técnica a las asociaciones juveniles del municipio de Murcia, adjudicado el 1 de octubre de 2011, siendo el plazo de ejecución de cuatro años, desde el 1 de noviembre de 2011 al 31 de octubre de 2015, con posibilidad de prórroga durante dos años más, cuyo Pliego de Condiciones Técnicas, Jurídicas y Económico- Administrativas fue aprobado por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 26 de octubre de 2011, fijándose el precio del contrato en la cantidad de 162.200,00 €, incluido el 18% de IVA, y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente. Dicho contrato se prorrogó dos años más, desde el 1 de noviembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2017.

El Pliego de Condiciones Técnicas establece que: 'El objeto del presente contrato es la prestación de un servicio de asesoramiento para la participación y asistencia técnica a las asociaciones juveniles y grupos de jóvenes del municipio de Murcia, que bajo la dirección del Jefe de Programa de Participación Juvenil del Servicio Municipal de Juventud se concreta en las siguientes funciones y tareas: a) Orientar a las asociaciones juveniles en las consultas planteadas relacionadas con el funcionamiento asociativo: constitución de asociaciones, fijación de fines, estatutos, elecciones de cargos directivos, funcionamiento de órganos colegiados, administración, contabilidad, obligaciones fiscales, etc.

b) Asesorar las consultas de las asociaciones juveniles sobre la elaboración de sus programas de actividades, orientando y asistiendo en la fijación de objetivos, consecución de financiación, formas de planificación y organización para su desarrollo, métodos de evaluación, etc.

c) Asistir a las asociaciones juveniles en la preparación de proyectos para la solicitud de subvenciones a las distintas administraciones, y en el seguimiento de los trámites administrativos subsiguientes a la concesión de las mismas, en su caso, hasta su correcta justificación.

d) Supervisar y seguir, de forma periódica y puntual, las actividades organizadas por las asociaciones juveniles, y en especial aquellas que se desarrollen en instalaciones y centros municipales o estén financiadas o subvencionadas en todo o en parte por el Ayuntamiento de Murcia.

e) Informar al Ayuntamiento de Murcia del estado del movimiento asociativo juvenil en el ámbito municipal.

f) Revisar el estado de las instalaciones y locales municipales que sean utilizados por los jóvenes, así como de sus equipamientos, informando puntualmente al Ayuntamiento de cualquier incidencia.

(...) 6. Ejecución y responsabilidad del contratista El desempeño del servicio contratado se ejecutará, bajo la dirección técnica del Servicio Municipal de Juventud, y en concreto del Jefe de Programa de Participación Juvenil, conforme a las siguientes condiciones; a) El servicio se prestará por un profesional contratado al amparo del I Convenio colectivo marco estatal de ocio educativo y animación sociocultural (Resolución de 22 de febrero de 2011, de la Dirección General de Trabajo; BOE n.° 57, de 8 de marzo de 2011), Grupo II de la clasificación profesional. Personal de gestión. Categoría profesional de «Director de programas, proyectos y equipamiento» percibiendo, como mínimo, las retribuciones y complementos allí establecidos. El Ayuntamiento de Murcia podrá solicitar, para su comprobación, copia de los correspondientes contratos y demás documentación acreditativa del abono efectivo de las nóminas.

Igualmente, el adjudicatario deberá garantizar los mecanismos oportunos de control de calidad para la prestación del servicio y estará en disposición de sustituir a los técnicos, en caso de necesidad, por otras personas que reúnan las condiciones facultativas, capacidad profesional y habilidades similares, con el visto bueno del Ayuntamiento de Murcia.

b) El tiempo de prestación del servicio será como mínimo de 35 horas semanales distribuidas, en principio, según los siguientes horarios: - De lunes a viernes, entre las 10:00 y las 15:00h, un total de 20 horas, a razón de 4 horas diarias, en las dependencias del Servicio de Juventud.

- De lunes a jueves, entre las 19:00 y las 22:00h, un total de 8 horas, razón de dos horas diarias, en los centros municipales usados por los jóvenes.

- En horario nocturno y los fines de semana, en función de la programación de actividades de las asociaciones y entidades juveniles, un total de 7 horas.

Esta distribución de días y horas se entiende con carácter orientativo, pudiendo ser modificada en función de las demandas de las asociaciones juveniles y necesidades del servicio.

c) El Ayuntamiento de Murcia, a través de su Servicio de Juventud, pondrá a disposición del adjudicatario los recursos y servicios siguientes: - Relación detallada de locales juveniles cuya supervisión y seguimiento deba ser realizada periódicamente.

- Relación de asociaciones juveniles y contenidos de la programación de sus actividades que cuenten con el apoyo y colaboración municipal.

- Listado de las asociaciones juveniles del municipio de que tenga conocimiento.

- Información, publicaciones y documentación necesaria para el correcto desarrollo de las funciones exigidas.

d) El adjudicatario realizará una Memoria Anual en la que evaluará el estado del movimiento asociativo juvenil del municipio según se desprenda del trabajo realizado, proponiendo los cambios que considere oportunos y efectuando cuantas sugerencias estime convenientes, en orden a la mejora del servicio prestado.

-Contrato administrativo menor de asistencia técnica y orientación a las asociaciones juveniles, cuyo objeto es el 'apoyo y asesoramiento a jóvenes y entidades juveniles, que tengan relación con el servicio de Juventud del Ayuntamiento de Murcia, respecto a consultas plantadas con el movimiento asociativo, elaboración de proyectos de actividades para la solicitud de subvenciones orientada al fomento de la participación juvenil, y asistencia al desarrollo de actividades en espacios jóvenes del municipio y/o estén financiadas en todo o en parte, por el Ayuntamiento de Murcia', duración prevista del servicio desde el 2 de noviembre al 30 de noviembre de 2017; base imponible de 2.749,34 €, IVA 21%, cuota IVA de 250,66 e, total presupuesto IVA incluido, 3.000,00 €; documento firmado por el demandante en su condición de Administrador Encort, Nuevas Tecnologías SL, y que obra en el ramo de prueba de la parte demandada como doc. nº 4 y que se da aquí por reproducido.

Por dicho servicio el demandante a través de la empresa Encort, Nuevas Tecnologías SL, y previa emisión de la factura nº NUM001 , ha percibido la cantidad de 2.479,34 €.



TERCERO: El actor, en fecha 30 de noviembre de 2017, ha dejado de prestar servicios para el Ayuntamiento de Murcia, como consecuencia de haber sido informado por parte de la Administración demandada de que ya no eran necesarios sus servicios.



CUARTO: Desde el 1 de octubre de 2007 y hasta el 30 de noviembre de 2017, el demandante estuvo dado de alta en el RETA de la Seguridad Social y ha venido prestando personalmente los servicio objeto de los contratos, y de forma ininterrumpida, en jornada de lunes a viernes, 37 horas y media semanales en horario coincidente con el de los funcionarios que prestan servicios en el Ayuntamiento, desarrollando sus funciones como técnico de animación socio cultural en las dependencia del Servicio de Juventud, y en los centros municipales usados por los jóvenes, fijándose un horario nocturno y los fines de semana, en función de la programación de actividades de las asociaciones y entidades juveniles, un total de 7 horas, tiempo de prestación del servicio y distribución horaria establecida en el pliego de condiciones de los respectivos contratos, así como el periodo de disfrute de las vacaciones que debían disfrutarse en el mes de agosto.



QUINTO: Para la ejecución de dichos servicios, el Ayuntamiento demandado dotó al demandante de los medios materiales y herramientas de trabajo necesarias para la ejecución de sus servicios, así puso a su disposición una mesa, un ordenador, teléfono, extensión propia como el personal del Servicio, y una clave de acceso al programa de gestión interna del servicio. El Jefe de Programa de participación y centros juveniles y responsable del Servicio de Juventud del Ayuntamiento de Murcia, D. Simón , era el encargado de supervisar la ejecución del servicio prestado por el actor, y también de concederle permisos y licencias. Cuando la funcionaria, (que realizaba las funciones del servicio técnico en el programa de participación juvenil en las mismas dependencias que el actor, se ausentaba por bajas, permisos, etc.), era el demandante quien realizaba parte de sus tareas.



SEXTO: El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO: La categoría profesional de Técnico auxiliar de actividades socio culturales (Juventud) Código 718 está incluida en el Anexo IV Catálogo de Puestos de Trabajo según resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales y Economía Social por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del acuerdo de condiciones de trabajo de los empleados públicos del Ayuntamiento de Murcia (acuerdo mixto de funcionarios y personal laboral), y el salario conforme al Anexo I, es de 1.186,77 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

OCTAVO: Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada el 1 de julio de 2016, se adjudicó a la empresa Encort Nuevas Tecnologías SL, el contrato para el servicio de 'Gestión del Servicio Eurodesk y del mantenimiento y asesoramiento Técnico informativo en el centro Informajoven'. El plazo de duración del contrato se fijó en dos años, pudiendo ser prorrogado por dos años más, fijándose la cantidad de 67.296 e más 21% de IVA que asciende a 14.132 €, siendo el total de 81.428,16 € conforme al siguiente desglose por anualidades: -Ejercicio 2016 (1de junio de 2016-30 de noviembre de 2016)...20.357,04 €.

-Ejercicio 2017 (1 de diciembre de 2017-30 de noviembre de 2017)---40.714,08 €.

-Ejercicio 2018(1 de diciembre de 2017-31 de mayo de 2018)....20.357,04 €.

El objeto de dicho contrato es el 'servicio de asesoría y seguimiento del servicio voluntario europeo y otras acciones formativas de movilidad europea'. La prestación de dicho servicio no se realiza personalmente por el demandante. .....



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimo en parte la demanda interpuesta por D. Fausto frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, declaro despido improcedente el cese acordado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, y condeno al mismo, a que a su opción, abone al demandante, en concepto de indemnización la cantidad de 15.265,44 €, o le readmita de inmediato como trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento demandado, y le absuelvo del resto de la pretensión en su contra deducida.

Si optase por la indemnización, no se devengarán salarios de trámite, y se producirá la extinción del contrato de trabajo desde la fecha del cese en el trabajo. De optarse por la readmisión, se condena al Ayuntamiento demandado al abono de los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir a razón de 39,01 € diarios, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La opción entre la readmisión o la indemnización deberá ser ejercitada en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, y en el supuesto de no hacer opción expresa, se entenderá que opta por la readmisión'.

Por auto de fecha 12 de febrero de 2019 se aclaró la sentencia en siguiente sentido: 'En el HECHO PROBADO SEPTIMO, donde dice: '...y el salario conforme al anexo I, es de 1.186,77 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.' Debe decir: '...y el salario conforme al anexo I y II es de 2.258,15 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.'.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO

QUINTO, en el último párrafo donde dice: '....y el salario conforme al Anexo I, es de 1.186,77 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.' Debe decir : 'y el salario conforme al Anexo I y II, es de 2.258,15 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.'.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO, en el último párrafo donde dice: 'El importe de la indemnización resulta del siguiente cálculo: Primer tramo de 01-10-2007 hasta 11-02-2012, salario diario 39,01 x 53 meses x 3,75 = 7.754,65 €, Segundo Tramo: desde el 12-2-2012 a 30-11-2017, salario diario 39,01 x 70 meses x 3,75 = 7.510,79 €; total 15.265,44 €. En el caso de optarse por la readmisión, deberá ser readmitida en el Ayuntamiento demandado como trabajador indefinido no fijo,....' Debe decir: 'El importe de la indemnización resulta del siguiente cálculo: Primer tramo de 01-10-2007 hasta 11-022012, salario diario 74,24 x 53 meses x 3,75 = 14.755.2 €, Segundo Tramo: desde el 12-2-2012 a 30-11- 2017, salario diario 74,24 x 70 meses x 2,75 = 14.291,2 €; total 29.046,4 €. En el caso de optarse por la readmisión, deberá ser readmitida en el Ayuntamiento demandado como trabajador indefinido no fijo,...' En el FALLO donde dice: 'Que previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimo en parte la demanda interpuesta por D. Fausto frente a EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MURCIA, declaro despido improcedente el cese acordado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, y condeno al mismo, a que a su opción, abone al demandante, en concepto de indemnización la cantidad de 15.265,44 €, o le readmita de inmediato como trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento demandado, y le absuelvo del resto de la pretensión en su contra deducida.' Debe decir : 'Que previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimo en parte la demanda interpuesta por D. Fausto frente a EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MURCIA, declaro despido improcedente el cese acordado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, y condeno al mismo, a que a su opción, abone al demandante, en concepto de indemnización la cantidad de 29.046,4 €, o le readmita de inmediato como trabajador indefinido no fijo del Ayuntamiento demandado, y le absuelvo del resto de la pretensión en su contra deducida.' Manteniendo el resto de pronunciamientos que en ella se contienen'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado del Ayuntamiento de Murcia, en representación de la parte demandada.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Pablo Martínez-Abarca de la Cierva, en representación de la parte demandante.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia se dictó sentencia el 12.11.18 en los autos sobre Despido nº 910/17 seguidos a instancia de don Fausto contra el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, y previa desestimación de las excepciones de incompetencia de jurisdicción y litisconsorcio pasivo necesario, estima en parte la demanda y declara improcedente el despido condenando al demandado.

El citado Ayuntamiento planteó recurso de suplicación para que se declare que no hubo despido improcedente ni cesión ilegal de trabajadores sino una extinción de la relación contractual administrativa. Recurso que fue impugnado por el actor que pidió su desestimación.

En la demanda se suplica que el cese producido por el Ayuntamiento el 30.11.17 es un despido improcedente por ser la relación laboral y no mercantil.

La sentencia aprecia que el contrato administrativo de asistencia técnica suscrito por el Ayuntamiento con la empresa es fraudulento al encubrir bajo la apariencia de un contrato administrativo una relación laboral con la persona que es el administrador único de la empresa.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se ampara la parte demandada en el apartado b) del art. 193 LJS para que Se revise el hecho probado: A) Primero, que dice: '
PRIMERO: El demandante D. Fausto , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios en el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA como autónomo facturando a través de la empresa 'Encort Nuevas Tecnologías SL' de la que es Administrador Único, realizando funciones de técnico de animación socio cultural en el Ayuntamiento de Murcia desde el día 1 de octubre de 2007, mediante la suscripción de una serie de contratos administrativos de Asistencia Técnica, en las dependencias del Servicio de Juventud del Ayuntamiento demandado, y percibiendo una retribución mensual de 2.552,92 € (3.089 € IVA incluido), que el Ayuntamiento le abonaba previa presentación de facturas con carácter mensual, periódico y prácticamente en idéntica cuantía mensual en cada anualidad'. Para que diga: '
PRIMERO: El demandante D. Fausto , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa 'ENCORT NUEVAS TECNOLOGÍAS SL', de la que es Administrador Único, empresa que a su vez tenía suscritos contratos con el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA para la prestación de los servicios los servicios de asistencia técnica que se dirán en los hechos siguientes, desde el día 1 de octubre de 2007. D. Fausto percibía una retribución mensual de 2.552,92 € (3.089 € IVA incluido), que le abonaba ENCORT NUEVAS TECONOLOGÍAS SL, a quien le facturaba como autónomo.' De la prueba documental obrante en las actuaciones se desprende la necesidad de confirmar la redacción de dicho hecho probado, sin que en el recurso se especifique la documentación o pericia que hiciera variar ese hecho.

B) Se añada al hecho segundo y se suprima el octavo lo siguiente: '(...) Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local celebrada el 1 de julio de 2016, se adjudicó a la empresa Encort Nuevas Tecnologías SL, el contrato para el servicio de 'Gestión del Servicio Eurodesk y del mantenimiento y asesoramiento Técnico informativo en el centro Informajoven'. El plazo de duración del contrato se fijó en dos años, pudiendo ser prorrogado por dos años más, fijándose la cantidad de 67.296 e más 21% de IVA que asciende a 14.132 €, siendo el total de 81.428,16 € conforme al siguiente desglose por anualidades: -Ejercicio 2016 (1 de junio de 2016-30 de noviembre de 2016)...20.357,04 €.

-Ejercicio 2017 (1 de diciembre de 2017-30 de noviembre de 2017)---40.714,08 €.

-Ejercicio 2018(1 de diciembre de 2017-31 de mayo de 2018)....20.357,04 €.

El objeto de dicho contrato es el 'servicio de asesoría y seguimiento del servicio voluntario europeo y otras acciones formativas de movilidad europea'. La prestación de dicho servicio no se realiza personalmente por el demandante.' Se trata de la misma versión judicial sin que sea preciso la variación a otro hecho probado.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta en el recurso: A) Existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada la empresa Encort Nuevas Tecnologías SL, ni el Fogasa. Excepción que es desestimada ya que lo que se pretende con la demanda no es la declaración de una cesión ilegal de trabajadores sino que la relación que unía al actor con el demandado era de trabajador por cuenta ajena a pesar que estuviese dado de alta en el RETA.

B) Inexistencia de cesión ilegal. Como consecuencia de lo anterior es evidente que no puede aceptarse esta parte del motivo del recurso pues no se plantea la existencia o no de una cesión ilegal en la demanda.

C) Incompetencia de jurisdicción. Tampoco puede aceptarse ya que de los contratos aportados en los autos se desprende la existencia de una relación laboral por cuenta ajena del actor con el demandado, ya que dado de alta en el RETA, prestó sus servicios objeto del contrato ininterrumpidamente de lunes a viernes, 37 horas y media semanales en horario concurrente con el de los funcionarios del Ayuntamiento, desarrollando su trabajo como técnico de animación socio cultural en las dependencias del servicio de juventud y en los centros municipales de juventud , con horario nocturno y fines de semana, de acuerdo con la programación de actividades de las asociaciones y entidades juveniles, un total de siete horas, conforme al pliego de condiciones de los contratos. Asimismo las vacaciones deberían ser en agosto.

El demandado dotaba al actor de los medios y herramientas de trabajo precisos para su trabajo (mesa, ordenador, teléfono, acceso de clave al programa de gestión interna del servicio).

El supervisor del actor era el jefe de servicio del Ayuntamiento encargado de participación juvenil, que además le daba los permisos y licencias.

El demandante sustituía a persona ausentada por baja en el Ayuntamiento.

En consecuencia, el actor trabajaba por cuenta del demandado que era quien le pagaba 2.552,92 euros mensuales normalmente, y estaba dentro de su ámbito de dirección y organización, le concedía permisos, y le supervisaba sus servicios. Por lo que las notas de voluntariedad, dependencia, retribución y ajeneidad están acreditados concurrían en este proceso. Lo que obliga a considerar que existía una relación laboral por cuenta ajena cuyo conocimiento es de la jurisdicción social.

De ahí que exista un despido improcedente en el cese de 30.11.17, que determina los efectos de 56 ET y 110 LJS, en la forma determinada en la sentencia recurrida y la desestimación del recurso con imposición de costas por ser obligatorio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, contra la sentencia número 398/2018 del Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada en proceso número 910/2017, sobre DESPIDO, y entablado por D. Fausto frente al EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE MURCIA; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0565-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0565-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.