Sentencia Social Nº 1830/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1769/2004 de 08 de Junio de 2004

Encabezamiento

R.C. Sent. 1769/04

Recurso contra Sentencia núm. 1769/2004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a ocho de Junio de dos mil cuatro

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1830/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 1769/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de Marzo de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 628/03, seguidos sobre Convenio Especial S.S., a instancia de D. Jose Antonio , asistido del Letrado Carmen Peña contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 17 de Marzo de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Antonio debo absolver y absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social de la pretensión principal de la demanda planteada, declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la pretensión referida a la cuantificación de las bases de cotización, por corresponder su conocimiento al orden contencioso administrativo."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante D. Jose Antonio, afiliado a la Seguridad Socia con nº NUM000, formuló el 9-1-2003 solicitud de alta en Convenio Especial ordinario con efectos de 29- 12-2002, solicitud que le fue denegada por Resolución de la T.G.S.S. de fecha 14-3-2003 , por no hallarse comprendido en ninguno de los supuestos establecidos en el Art. 2 de la Orden de 18-7- 1991, sin perjuicio de que pueda solicitar el Convenio Especial para trabajadores contratados a tiempo parcial. Disconforme el actor con dicha resolución formuló el 3-4-2003, reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 19-5-2003. SEGUNDO.- Que el actor prestó sus servicios para la empresa Telefónica de España S.A. desde el 17-12-1974 hasta Diciembre de 2000, en que pasó a situación de jubilación anticipada en virtud del E.R.E. 26/99 , siéndole reconocida la prestación por desempleo parcial que percibió hasta 28-12-2002. TERCERO.- Que el actora desde 1988 se encuentra en situación de alta a tiempo parcial, en virtud de los servicios que presta para la Universidad Politécnica de Valencia. CUARTO.- Que el actor cuando se hallaba en situación de desempleo cotizaba por la base máxima divida entre las dos empresas, siendo el 80% a cargo de Telefónica y el 20% a cargo de la Universidad Politécnica. QUINTO.- Que el actor postula el reconocimiento de una base de cotización de Convenio Especial de 1960 ,70 euros."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda en la que se pide la suscripción de convenio especial, que se solicitó en vía administrativa el 9-1-2003 y fue denegado por la Tesorería General de la Seguridad Social en 14-3-2003 y en 19-5-2003 poniendo fin a la vía previa, se alza en suplicación la parte actora al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Se entiende infringido por el recurrente el art. 2 a) de la Orden de 18-7-1991 en relación con el artículo 13 de la misma Orden, con el artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por el Real D. Ley 16/2001 de 27 de diciembre, y con el art. 4 del Código Civil. Considera dicha parte que la estricta aplicación de la norma conduce a fines claramente antijurídicos, debiendo hacerse una interpretación extensiva que no restrictiva de la Orden de 18-7-1991. La ratio legis que caracteriza la suscripción del Convenio Especial es la de mantener o conservar el nivel de bases de cotización sobre el que hasta entonces se había cotizado, pero como al actor sólo se le permite la suscripción del Convenio especial para trabajadores a tiempo parcial, siendo la base de cotización en este caso (art. 13 de la O. de 18-7- 91) la diferencia entre lo que cotiza a tiempo parcial y la base mínima vigente para su categoría profesional , se le arruina de plano aquellos Derechos en trámite de adquisición, al ver rebajada su base en los últimos años, violentándose el art. 14 de la Constitución Española. Por ello el legislador ha recogido expresamente la situación de pluriempleo en la Orden 2865/2003 de 13 de octubre, dando la posibilidad de suscribir convenio especial tomando la base del mes anterior a la pérdida del empleo (art. 2.2.c y 23). Por estas razones entiende la recurrente que tal Orden debe aplicarse con carácter retroactivo pues argumentar la irretroactividad vulneraría el art. 9.3 de la Constitución Española. Se invoca finalmente la aplicación analógica de lo previsto en la situación de desempleo parcial , de acuerdo con el art. 4 del Código Civil, debiendo reconocerse el Convenio Especial cuando existe un pluriempleo declarado.

SEGUNDO.- Se plantea en el presente litigio el tema de la posibilidad de suscripción de un convenio especial ordinario por quien está trabajando a tiempo parcial, tema que en el supuesto enjuiciado viene regulado por el art. 2 de la Orden de 18-7-1991, pues la Orden de 2865/2003 no entró en vigor hasta el dia 1 del sexto mes siguiente al de su publicación en el BOE lo que aconteció el 18-10-2003. Pues bien , existiendo específica normativa de aplicación, hay que estar a la misma y a su hermeneútica literal, que prevalece sobre otra por razones muy elementales de seguridad jurídica. Por ello, dado que el artículo 2 de la Orden de 1991 establece que podrán suscribir Convenio Especial los trabajadores que cursen baja en el Régimen de Seguridad Social en que estuvieren encuadrados y no queden comprendidos en cualquier otro régimen del sistema de la Seguridad Social, y teniendo encuentra que el actor se encuentra desde 1988 en situación de alta a tiempo parcial en virtud de los servicios que presta para la Universidad Politécnica de Valencia (hecho probado 3º), permaneciendo de alta en el Régimen General, está claro que no puede suscribir el Convenio Especial Ordinario. Sí que puede el especial especial , de la regulación del artículo 13 de la Orden de 1991, lo que en este procedimiento no se pide. Y tal regulación específica no tiene carácter discriminatorio ya que está normando una situación diferente, lo que requiere una respuesta también diferente. En este sentido , la sentencia del Tribunal Supremo de 27-4-01, como otras , exige para el convenio una situación de baja en el régimen de Seguridad Social de que se trate, ya que la finalidad del mismo es sustituir la situación de alta. La baja en el régimen es por ello esencial, incluso al cesar en la prestación por desempleo, y no se deriva otra cosa del art. 4 de la Orden. Como al mantener un contrato a tiempo parcial existe un alta en un régimen de la Seguridad Social, se produce una situación extraña que tiene su propia regulación en el artículo 13 de la repetida Orden, aplicable a todo trabajo a tiempo parcial, suponiendo un caso especial de convenio especial y requiriendo petición al efecto que le fue ofrecida por la Tesorería General de la Seguridad Social. Por último y en cuanto a la aplicación retroactiva de la Orden 2865/2003 de 13 de octubre, ello no es posible ya que , según lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil , "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", no existiendo además un Derecho adquirido a percibir la jubilación de acuerdo con determinadas bases. Por todo ello, y no habiéndose producido las infracciones denunciadas, el recurso debe desestimarse y la Sentencia "a quo" ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Antonio contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia de fecha 17 de Marzo de 2004 en virtud de demanda formulada contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.