Sentencia Social Nº 1832/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1286/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1286/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1286/2008

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a tres de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1832/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1286/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-02-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 969/07, seguidos sobre despido, a instancia de D. Juan Alberto, asistido por el Letrado D. Francisco Boronat Hernández, contra la empresa PACO DURA SLU, asistida por el Letrado D. José Rafael Poveda Ivorra, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18-02-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto (NUM000) contra la empresa PACO DURÁ, S.L.U. (CIF: B- 53.847.398), declaro improcedente el despido de la parte actora de fecha de efectos de 10-10-07 inclusive y condeno a la empresa demandada a que a su opción, que deberá manifestar por escrito o comparecencia en la Secretaría de este juzgado dentro de los CINCO DIAS siguientes a la notificación de la presente y con la advertencia de que si nada manifiesta se entenderá que opta por la readmisión, readmita al trabajador demandante o le abone una indemnización de 3.179'17 euros y , en todo caso, a que le abone los salarios desde el despido a la notificación de la Sentencia a razón de 36'86 euros diarios".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: PRIMERO.- La parte actora, D. Juan Alberto (NUM000), venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, PACO DURÁ, S.L.U. (CIF: B-53.847.398), dedicada a la actividad de suministro y montaje de adoquines (otros construcción), con sumisión de las partes en los contratos al Convenio de Construcción de la Provincia de Alicante , categoría de Peón y salario de 1.106 euros mensuales con inclusión de parte proporcional de extraordinarias, en los periodos y con los contratos y circunstancias siguientes: - desde 21-11-05 a 08-09-06, contrato escrito de obra, sin que conste comunicación de finalización ni abono de indemnización por terminación; - desde 21-09-06 a 07-01-07, contrato escrito indefinido , sin que conste causa ni comunicación alguna entre las partes de extinción; - desde 22-01-07, contrato escrito de obra convertido en indefinido, también por escrito, el 18-4-07. SEGUNDO.- El actor, cuyo domicilio se encuentra en Paterna , trabajaba para la demandada últimamente en una obra en La Condomina (Murcia), se alojaba, junto a otros trabajadores, en una vivienda en Santiago de la Ribera en San Javier (Murcia) que les había puesto la empresa y era quien conducía la furgoneta matriculo 2218 CHJ a nombre de la empresa encargándose de llevar a sus compañeros a la obra. El día 4-10-07 se marchó con la furgoneta a Valencia ; el Encargado de la obra fue a la casa para llevar a otro trabajador a la obra y la empresa presentó el mismo día denuncia en la Policía contra su trabajador por apropiación indebida o sustracción de la furgoneta y dio orden al Banco de que no pagara al actor el cheque que el día anterior le había entregado para pago de salarios y que el actor presentó al cobro en el Banco el día 4 no siéndole abonado, por lo que se puso en contacto telefónico con el Administrador de la empresa el mismo día 4, desconociéndose lo que hablaron. El 5-10-07, el actor acudió a la oficina de la empresa en Alicante y devolvió la furgoneta, comunicando la empresa a la Policía la recuperación el mismo día. El actor ya no volvió más a trabajar. La demandada procedió después a darle de baja como trabajador suyo con efectos de 9-10-07 (incluyendo en el TC2 de noviembre 07 como cotizados 9 días). Volvieron a contactar, al menos por razón del tema del cobro del importe del cheque , en algún momento posterior al 5-10- 07 el actor y el Administrador de la empresa. TERCERO.- La parte demandante no ostentaba ni había ostentado en el año anterior la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. CUARTO.- En fecha 6-11- 07 presentó el trabajador demandante papeleta de conciliación en impugnación de despido, celebrándose el acto de conciliación ante el SMAC el 23-11-07 con el resultado de "sin efecto" y el 26-11-07 presentó la demanda.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada , la Sentencia que declaro improcedente el despido de 10-10-07, y la condenaba con las consecuencias que se derivan de esta declaración. El recurso, se impugna de contrario y se articula en dos motivos "en relación con los hechos probados" y otros tres motivos "en relación con el Derecho aplicado".

Los dos primeros motivos de recurso, se amparan procesalmente en el aparto b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y proponen la adición de un nuevo hecho que diga: "Que desde el día 5 de octubre de 2007 el trabajador Juan Alberto no volvió a comparecer en las dependencias de la empresa a trabajar, siendo la última ocasión en que habló con el administrador de la mercantil el día 5 de octubre de 2007 , no habiéndose producido despido alguno por parte de mi representado, sino una dimisión tácita del trabajador, que estuvo cinco días sin personarse en la empresa ni en ninguna de las dependencias, lugares de trabajo o vivienda de la misma". Y se rechaza la adición que se apoya en meras deducciones de afirmaciones contenidas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, en realidad interpretación parcial de la probada inexistencia del despido, unida a la falta de asistencia al trabajo del actor; y porque contiene conclusiones jurídicas impropias de figurar en el relato histórico de la Sentencia , tales como que la inasistencia durante cinco días al trabajo supone la dimisión tácita del trabajador. Por la misma razón tampoco procede analizar aquí los argumentos que a continuación se vierten en el recurso sobre jurisprudencia de aplicación al caso que tratan de convencer a la Sala de que ha concurrido el abandono por parte del actor de su puesto de trabajo.

El segundo motivo aun resulta mas defectuoso , por cuanto olvida los requisitos que necesariamente deben concurrir para conseguir la revisión fáctica de la sentencia y que recuerda la S.T.S. 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) , "la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que , por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.". En efecto, el motivo no ataca ninguno de los hechos de la Sentencia, sino que simplemente sigue argumentado sobre la inexistencia del despido verbal, alegado en la demanda de 10-10-07 y la concurrencia de abandono el día 5-10-07, fecha de un negado despido que habría caducado según opuso en el juicio. En consecuencia por defectos formales se desestima el motivo examinado.

SEGUNDO.- Ya en censura jurídica , en los tres restantes motivos que se formulan con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurso, la infracción por interpretación errónea de los conceptos de dimisión del trabajador (art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores) y despido improcedente del art. 54.1 del mismo texto legal y de lo dispuesto en el art. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral correspondiente al plazo de caducidad para la interposición de la demanda de despido que de haberse producido hubo de ser con anterioridad al 5 de octubre de 2007 y la acción de despido estaría caducada; la infracción por inaplicación de abundante jurisprudencia ( que no menciona) y que ha sido seguida en las Sentencias que refiere de distintos Tribunales Superiores de justicia; y, finalmente, en cuanto a los salarios de tramitación, para el supuesto de que se confirmara la improcedencia del despido; y , en atención a lo alegado en su escrito de fecha 21 de febrero de 2008 y a la vida laboral de trabajador, por aplicación de lo establecido en el art. 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores procede el pago de los mismos únicamente hasta que ha sido dado de alta para la empresa en que trabaja en la actualidad, solicitando la devolución de los consignados que excedan de esa fecha.

Los hechos probados de la Sentencia contienen los datos necesarios, de los que se debe partir para resolver la cuestión objeto de debate, de los que la Sala destaca los siguientes:

1.- El actor ha venido prestando servicios para la recurrente con las circunstancias personales y profesionales que se refieren en el hecho primero.

2.- El actor cuyo domicilio se encuentra en Paterna, trabajaba para la demandada últimamente en una obra en La Condomina (Murcia), se alojaba, junto con otros trabajadores, en una vivienda en Santiago de la Ribera , en San Javier (Murcia) que les había puesto la empresa y era quien conducía la furgoneta Matrícula 2218 CHJ a nombre de la empresa encargándose de llevar a sus compañeros a la obra. El día 4-10-07 se marchó con la furgoneta a Valencia. El Encargado de la obra fue a la casa para llevar a otro trabajador a la obra y la empresa presentó el mismo día denuncia en la Policía contra su trabajador por apropiación indebida o sustracción de la furgoneta y dio orden al Banco de que no pagara al actor el cheque que el día anterior le había entregado para pago de salarios y que el actor presentó al cobro en el Banco el día 4 no siéndole abonado, por lo que se puso en contacto telefónico con el Administrador de la empresa el mismo día 4, desconociéndose lo que hablaron. El 5-10-07, el actor acudió a la oficina de la empresa en Alicante y devolvió la furgoneta, comunicando la empresa a la Policía la recuperación el mismo día. El actor ya no volvió más a trabajar. La demandada procedió después a darle de baja como trabajador suyo con efecto 9-10-07 (incluyendo en el TC2 de noviembre 07 como cotizados 9 días). Volvieron a contactar al menos por razón del tema del cobro del cheque, en algún momento posterior al 5-10-07 el actor y el Administrador de la empresa.

3.- La papeleta de conciliación se presento el 6-11-07, se celebró el acto sin efecto el 23-11-07 y se presentó la demanda el 26- 11-07.

Pues bien con estos datos desde ahora se adelanta que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En principio, la falta de asistencia al trabajo no supone abandono del puesto de trabajo ni da derecho sin mas al empresario a dar de baja en Seguridad Social al empleado. Esta Sala cuando ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular, sobre todo en supuestos en los que el trabajador deja de acudir al trabajo tras la denegación de la Incapacidad Permanente y extinguida la prorroga de Incapacidad temporal , ha señalado por ejemplo en la Sentencia núm. 2820/2004 , de 29 de septiembre que: "la mas reciente jurisprudencia es clara al negar que en supuestos como el controvertido pueda sostenerse la existencia de un abandono o dimisión del trabajador. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2001 al analizar un supuesto en que se había producido una demora de siete días en la incorporación al trabajo tras serle expedida al trabajador el alta médica. Niega el Alto Tribunal que tal circunstancia sea signo evidente de la voluntad rupturista de la trabajador y, con mención de una Sentencia anterior de 21 de noviembre de 2000 sostiene que "en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento , el desarrollo y la extinción, en cuanto a ésta última, cabe recodar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien se refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro Derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador , lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1 .d), previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial , en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado , que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que , y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato." Y añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 21-11-00 que : "En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito , es decir, ante un comportamiento que de manera clara y contundente muestra, por vía indirecta, la intención decidida de extinguir el contrato de trabajo. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria, frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía, incidió en una situación de despido improcedente" En el mismo sentido la ST.S. de 10-10-2006 matiza haciendo alusión a la STS de 3 de junio de 1988 en la que se afirma para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que "se produzca un actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante , demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. En esta línea, a efectos de la delimitación del abandono frente al despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo, que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo , como un abandono ya que para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral", que la Sentencia citada establece así la línea divisoria entre la renuncia voluntaria y las faltas de asistencia que si bien son reveladoras del incumplimiento de la disciplina laboral, no lo son de una voluntad extintiva.

En el supuesto que nos ocupa, desde la demanda se impugna el despido de 10-10-07 que dice haberse producido de forma verbal; la Sentencia no da por acreditado el despido verbal alegado y considera despido improcedente la baja en Seguridad Social realizada por la empresa con efectos de 9-10-07. Y resulta correcta la Sentencia pues aplicando la doctrina mas arriba expuesta al caso que nos ocupa resulta que no hay acto concluyente del que pueda derivarse la existencia del abandono o dimisión del trabajador que defiende el recurso y solo faltas de asistencia al trabajo que debieron ser corregidas mediante un despido disciplinario , y la baja en Seguridad Social debe ser considerada como un despido tácito que por defectos formales procede declarar improcedente , como ha hecho la Sentencia recurrida que procede confirmar.

No hay caducidad de la acción, pues debe atenderse a la fecha en que el despido se ha producido y no a un momento anterior, por mucho que, las circunstancias que concurrieron dieran lugar a la inasistencia al puesto de trabajo, que como se ha dicho no extingue en principio la relación laboral.

Por último, no hay base en los hechos probados de la Sentencia, ni se pretende introducir en el recurso, para limitar los salarios de tramitación , en su duración o/y cuantía, a una posible incorporación del trabajador a otra empresa, lo que llegados a este punto debe acreditarse y probarse en la ejecución de la Sentencia, porque, además en la Resolución de este recurso extraordinario de suplicación está vedado el análisis de cuestiones que no se suscitaron en la instancia.

Por todo lo expuesto se desestimará íntegramente el recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mercantil Paco Durá SLU contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.16 de los de Valencia de fecha 18 de febrero de 2008, sobre despido, en virtud de demanda presentada a instancia de Juan Alberto; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.