Sentencia SOCIAL Nº 1832/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 591/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J.

SENT. NÚM. 1832/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRª. Dª . BEATRIZ PEREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTIUNO DE JULIO DE DOS MIL DIECISEIS.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 591/16, interpuesto por DON Alexandercontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE LOS DE GRANADA, en fecha 30 de Noviembre de 2015, en Autos núm. 1083/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Alexander en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA FRATERNIDAD, RIEGOS CARACHUNA SL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Noviembre de 2015, por la que debo DESESTIMAR Y DESESTIMOINTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Alexander, asistido por el Letrado Sr. Rubiño Abarca contra el INSS, asistido por el Letrado Sr. Tofe Pérez, contra MUTUA FRATERNIDAD asistida del Letrado Sr. Conde y contra RIEGOS CARCHUNA SL., que no compareció y, en consecuencia debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Alexander, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 en el Régimen General presta servicios para RIEGOS CARCHUNA como instalador de riegos, siendo su base reguladora de 1.830,74 €/mes.

2º.-D. Alexander sufrió accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa citada que le provocó Fractura de tercio medio distal de tibia izquierda oblicua. Inició IT por accidente de trabajo el 10 de octubre de 2013, haciéndose cargo de la contingencia la MUTUA MUPRESPA.

3º.-Le restan como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuelas de AT, con limitación de flexión dorsal de pie, así como dificultad para permanecer en cuclillas, asociado presenta cicatrices en cara anterior de tibia de 12 cm, 3 cm, 4 cm, así como los portales de la artroscopia (folio 34), según IMS de 21 de julio de 2014 (folio 38 vuelto y siguientes). Consecuencia de lo anterior se dictó resolución declarando al trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes (folio 31).

4º.-D. Alexander presentó reclamación previa por la actora el 11 de septiembre de 2014, le fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15 de septiembre de 2014.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Alexander, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte demandada.

Se postula en el presente recurso la revisión de los hechos primero, tercero y quinto que se declaran probados en la Sentencia de instancia.

Se solicita adicionar al hecho probado PRIMERO, la siguiente redacción:

'En informe pericial en Prevención de Riesgos Laborales estudio del puesto de trabajo/Profesiograma sobre D. Alexander, instalador de riesgos para la empresa Riesgos Carchuna S.L., emitido y ratificado a judicial presencia por el Ingeniero Técnico Industrial Florencio obrante a los folios 67 y ss de los autos y analizadas de forma pormenorizada las diferentes tareas que el trabajador ha venido desempeñando y/o pudiera tener que desempeñar en el transcurso de su jornada laboral, se llega a la conclusión que los requerimientos funcionales del puesto de Instalador de riegos son los siguientes:

1.- El 54,55% de la jornada esta en posición de agachado o cuclillas.

2.- El 24.80% de la jornada está e posición de bipedestación + deambulación con carga por terreno irregular.

3.- el 19,00% de la jornada esta en posición de Ascenso, descenso de escaleras, rampas o conducción.

4.- y el 1,65% de la jornada está en posición de: Otras.

Durante la casi totalidad de la jornada se están manipulando carga, de diferentes tipos, volumen y pesos. A lo que debemos añadir que los tipos de agarre más frecuentes en la manipulación son los determinados al folio 122 de autos pagina 566 del informe.

Que existen sobre esfuerzos como consecuencia de las tareas habituales del puesto de trabajado, tal y como se ha podido analizar en el apartado 6.6 y 6.7 ** imágenes de las mismas aportadas en el apartado 5 descripción general del proceso productivo. Todo ello debido a que el tamaño de los elementos con los que se trabaja, así como sus formas y pesos son muy variables, del mismo modo que las distintas formas en las que se deben manipular.

Que en relación al análisis postural de los miembros inferiores, en especial a las rodillas y pies, podemos decir que predominan los requerimientos a flexión-extensión (por la deambulación, acceso por escaleras de mano, rampas y muy especialmente por la posición mantenida y prolongada de cuclillas (ver figura obrantes al folio 57 del Informe o 123 de los Autos).

El trabajo de instalador de riegos, implica que el trabajador tenga que manipular cargas, objetos, equipos y herramientas. Esta tarea se debe realizar con las 2 manos y con el mejor agarre posible, por cuestiones evidentes de seguridad y salud, y de ahí la necesidad de la libertad de movimiento de las mismas y el correspondiente requerimiento de fuerza por parte de los MMSS. Del mismo modo podemos observar que se necesita libertad de movimiento en los MMII y una capacidad física mas que aceptable en los mismos, debido a la posición prolongada de cuclillas, a la bipedestación, deambulación con cargas, necesidad de arrodillarse, acceso por escaleras, rampas, etc. y se aprecian las garantías físicas que debe tener el trabajador para no aumentar el nivel de riesgo y la probabilidad de sufrir o provocar un accidente laboral en el uso de estos auxiliares para el desempeño de las tareas habituales.

Los riesgos laborales existentes en el puesto de trabajo de instalación de riegos. Teniendo en cuenta la evaluación de riesgos laborales del puesto facilita por la empresa del trabajador y la planificación de la vigilancia de las salud de las empresa, documentos elaborados por el servicio de prevención ajeno contratado por la misma, así como el manual básico de prevención de riesgos laborales, para el puesto de trabajo estudiado se extrae lo siguiente: -el diseño del puesto no permite una postura cómoda de trabajo-. Se manipulan carga. -. Posturas de pie prolongadas, con postura forzada en pies de manera prolongada-. La postura que durante más tiempo dentro de la jornada, tiene que adoptar el trasojado es la de cuclillas. Por lo que los riesgos laborales a tener en cuenta son los siguientes:

- Posturas forzadas. -caídas (al mismo y a distinto nivel)-. Trabajos en altura- Manipulación de cargas-. Contactos eléctricos.

Y por ultimo, las limitaciones funcionales que presenta el trabajador (limitación del flexión dorsal del tobillo izquierdo, abolida en 20º-25º en relación con el tobillo contra lateral. Prácticamente no realiza la flexión dorsal del tobillo izquierdo; Limitación/dificultad para la posición de cuclillas mantenida; Limitación para la realización de tareas en la posición de cuclillas, Limitación para subir y bajar cuestas, pendientes. Limitación para bajar /subir escaleras) como consecuencia de las patologías diagnosticadas por diferentes profesionales médicos que han examinando a D. Alexander'.

El motivo debe ser rechazado, ya que la parte procede a hacer una amplia transcripción del contenido del informe pericial emitida a su instancia, con la que se pretende acreditar cual es las actividad desarrolladas por actor y las limitaciones que para su desarrollo comporta. Con ello olvida la parte que la cuestión a debatir no es si puede ejercer las actividades que venia desarrollando, sino si puede ejercer las propias de su profesión habitual. Poro otra parte, hace una valoración de las lesiones padecidas, por lo que debe recordarse que en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, y ello no se constata por el simple hecho de que el perito que informa a instancia de la parte, no comparta lo criterios recogidos en la sentencia, que son el resultado de una valoración conjunta de la prueba. Por ultimo, no debe olvidarse que el examen de la cuestión exige la consideración del binomio lesiones-función, es decir pone en relación la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales de su profesión habitual, cuestión reservada al órgano judicial, funciones que pretende sustituir la parte, en base al informe transcrito, que no se limita a recoger hechos sino que lleva a cabo valoraciones, sobre lesión y funciones. Por todo ello, el motivo debe ser rechazado.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesase pretende adicionar al hecho probado TERCERO la siguiente redacción:

'Le restan como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la Flexión Dorsal del tobillo izquierdo, abolida en 20-25º en relación con el tobillo contra lateral (Normal 25º). prácticamente no realiza a flexión dorsal del tobillo izquierdo.

- Material de Osteosintesis en tobillo izquierdo.

- Limitación para la posición de cuclillas mantenida.

- Limitación para la realización de tareas en la posición de cuclillas.

- Limitación para subir/bajar cuestas, pendientes.

- Limitación para bajar/subir escaleras.

Secuelas de AT, con limitación de flexión dorsal de pie, así como dificultad para permanecer en cuclillas, asociado presenta cicatrices en cara anterior de tibia de 12 cm, 3 cm, 4 cm, así como los portales de la artroscopia (folio 34, según IMS de 21 de julio de 2014 (folio 38 vuelto y siguientes). Consecuencia de lo anterior se dictó resolución declarando al trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes (folio 31)'.

Dicha revisión se fundamenta en el informe pericial emitido por el Dr. Octavio, por lo que habrá que reiterar lo anteriormente dicho, de que en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia, y ello no se constata por el simple hecho de que el perito que informa a instancia de la parte, no comparta lo criterios recogidos en la sentencia, que son el resultado de una valoración conjunta de la prueba. Ello es puesto de manifiesto, por la propia sentencia de instancia, en su fundamento jurídico tercero, al hacer referencia a la valoración de las distintas pruebas practicadas y las conclusiones obtenidas de las mismas.

TERCERO.-Con igual amparo procesal se solicita adicionar a los hechos considerados probados por el Juzgador de instancia, un QUINTO hecho probado con la siguiente redacción:

'La Guía de Valoración Profesional del INSS, establece para la ocupación de Montador-instalador de tuberías, las siguientes competencias y tareas: - Cortar, roscar, doblar, unir, montar, instalar, mantener y reparar tuberías, y demás accesorios de sistemas de desguace, calefacción, abastecimiento de agua y saneamiento, - Colocar en las zanjas los tubos de arcilla, hormigón o hierro de las alcantarillas, tuberías de desguace, conducción de agua u otras instalaciones. -Sujetar los tubos y demás elementos de las tuberías, con pernos, tuercas, codos o por medio de soldadura. Desempeñar tareas afines. Supervisar a otros.

Que como requerimientos profesionales, destaca: -Carga física= grado 3 sobre 4. Carga biomecánica a nivel de tobillo/pie = grado 3 sobre 4 . Manejo de Cargas= grado 2 sobre 4. Bipedestación dinámica_ grado 2 sobre 4. Marcha por terrenos irregulares =grado 2 sobre 4

Atendiendo a esta Guía de valoración profesional, deducidos, que exista un carga física elevada, con trabajo intenso con brazos, tronco o piernas.

Respecto a la carga biomecánica con requerimientos de las articulaciones tobillo/pie, por posturas mantenidas en el tiempo (de tipo isométrico), o por la demanda reiterada de las articulaciones se gradúa en función del porcentaje de la jornada laboral que exige el movimiento o postura. En este caso concretamente el porcentaje de tiempo de trabajo es entre el 41-60%'.

El motivo debe ser rechazado, ya que la guía de valoración del EVI, no es medio hábil para la revisión del relato de hechos probados, sin perjuicio de que pueda tenerse presente para valorar la capacidad del trabajador.

CUARTO.-Con amparo en el Art. 193, apartado c), de la Ley de la Jurisdicción Social, se aduce infracción en dicha Sentencia del Art. 137.3 de la Ley de Seguridad Social, con la que se persigue la declaración de que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de instalador de riegos, pretensión que si debe estimarse. Conviene recordar que la doctrina jurisprudencial considera que en el reconocimiento del grado parcial de incapacidad hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo. De este modo, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo, en la actualidad, le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento.

Recoge la sentencia de instancia en su hecho probado tercero, que el actor presenta 'limitación de flexión dorsal de pie, dificultad para permanecer de cuclillas'. Ello hace entender a la Mutua demandada que al no resultar que la limitación de la movilidad alcance el 50%, debe ser incardinado en el baremo que le ha sido aplicado, sin embargo, no puede olvidarse que, siempre es necesaria la individualización precisa en cada supuesto para un reconocimiento como el cuestionado ( STS, Sala 4ª de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002), no siendo apropiada de invocación de otros pronunciamientos, pues, una misma dolencia puede suponer distinta limitación, en cada enfermo.

En el presente caso, independientemente del alcance de limitación de la flexión del pie, lo que si debe ser valorado es la 'dificultad para permanecer en cuclillas', para el ejercicio de una profesión como la del actor de técnico de riegos, limitación que debe entenderse encuadrada en la incapacidad Permanente Parcial, por cuanto es dicha postura de permanecer en cuclillas esencial para el desarrollo de dicha profesión, por lo que, o se el exige al actor un sobreesfuerzo para desarrollar su actividad o se le reconoce su incapacidad para llevar a cabo gran parte de la actividad que comporta dicho profesión y es ello lo que nuestra jurisprudencia incardina en el supuesto de la incapacidad permanente parcial solicitada, por lo que en base a ello, procede revocar la sentencia de instancia, con estimación de la demanda interpuesta.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Alexander, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. SIETE DE LOS DE GRANADA, en Autos seguidos a instancia de DON Alexander contra MUTUA FRATERNIDAD, RIEGOS CARACHUNA SL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, en el sentido de declarar al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, con derecho a la indemnización correspondiente a tal grado de invalidez, condenando como condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con derecho a percibir de la Mutua Fraternidad una indemnización a tanto alzado por una sola vez, del equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.