Sentencia Social Nº 1833/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1303/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01833/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101327

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001303 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 868/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº1 de GIJON

Recurrente/s:Pelayo

Abogado/a:LAURA DE LA FUENTE GOMEZ

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1833/12

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1303/2012, formalizado por la Letrada Dª. LAURA DE LA FUENTE GOMEZ, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia número 78/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 868/2011, seguido a instancia de D. Pelayo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Pelayo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 78/2012, de fecha quince de Febrero de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º El demandante, D. Pelayo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Su profesión habitual es la de camarero.

2º Seguidas a instancias del actor actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 15 de julio de 2011, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 29 de julio de 2011, denegó al actor cualquier grado de incapacidad permanente.

3º El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 29 de agosto de 2011, cuya resolución recayó el 11 de octubre de 2011, desestimándola.

4º Ambas partes han mostrado conformidad en cuanto a la base reguladora de la prestación, que han fijado en 940,02 euros y en cuanto a la fecha de efectos económicos para el caso de estimación de la demanda, que señalan al 15 de junio de 2011.

5º El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Síndrome de apnea obstructiva del sueño severo, parcialmente compensado con CPAP.

- Trastorno adaptativo. Remitido en diciembre de 2010 por MAP a Centro de Salud Mental. Tratamiento con Venlabrain 225 (1-0- 0), Topiramato (50-0-200) y Orfidal (0-0-1)

- Obesidad mórbida.

- Diabetes.

- Hipertensión arterial.

- Gonartrosis.

- Lumboartrosis.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Pelayo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el actor no está afecto de una incapacidad permanente en grado alguno.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Pelayo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de mayo de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, regente de un bar-restaurante, afiliado al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, y derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.021,77 euros, o, en su caso, una incapacidad permanente total con derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con arreglo a la referida base.

SEGUNDO.-Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de aquel texto legal se pretende por la recurrente la revisión del relato histórico y, más concretamente, de los ordinales cuarto y quinto, a fin de que, con fundamento en los informes de vida laboral, y los médicos obrantes a los folios 12, 13, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 75, 78, 79, 80, 81, 82, 86, 91 y 92 de las actuaciones, se sustituya por los que en redacción alternativa se propone, con el siguiente tenor literal:

.- Cuarto: 'A la fecha del hecho causante el accionante acredita 8.766 días de cotizaciones. La base reguladora asciende a 2.021,77 euros mensuales con aplicación del 100%, para catorce pagas al año y la fecha de efectos económicos se fija al 15 de julio de 2011'.

.- Quinto: 'presenta: diagnosticado de síndrome de apnea/hipoapnea durante el sueño muy severo (SAHS), con presencia de ronquidos y apneas nocturnas repetidas, sueño agitado y no reparador en absoluto, boca seca, mala permeabilidad nasal y somnolencia diurna importante, sigue tratamiento con CPAP, sin buena tolerancia debido a la obstrucción nasal crónica que sufre. En poligrafía cardiorespiratoria efectuada, se confirma la presencia de dicha entidad, de características muy severas, con registro durante 6 horas y 30 minutos de fuljo nasal, termistancia, Sat02, frecuencia cardiaca movimiento abdominal, posición y ronquido con el siguiente resultado final: número total de apneas 396, número total de hipoapneas 142; índice apnea/hipoapnea/hora 82,8; SAT arterial media de 02 87,5, mínima 44; IDH 76,8; CT 90 51,4; ronquido continuo y eventos en su totalidad de carácter obstructivo, muchos de ellos severos con largas duraciones e importantes repercusiones. Presenta además un estado de ansiedad con agravamiento y síntomas depresivos (insomnio, falta de aire, apatía, pesimismo), por lo que sigue tratamiento farmacológico en centro de Salud Mental con escasa respuesta (venlabrain, topiramato y orfidal). También esta diagnosticado de gonalgía bilateral, y artrosis de rodilla derecha con cambios degenerativos agudizados en compartimento fémoro-tibial y condromalacia rotuliana; lumboartrosis; diabetes mellitus a tratamiento con antidiabéticos orales, hipertensión arterial y esteatosis hepática. Fue intervenido de STC en muñeca derecha'

Como ha indicado esta Sala de forma repetida ( por todas, STSJ-Asturias de 19 de Noviembre de 2004, rec. 3806/2003 ) la concreción de la base reguladora es una cuestión jurídica, al constituir el resultado de aplicar a datos fácticos las normas jurídicas que regulan esa materia; de modo que, al menos siempre que sea controvertida, como es el caso, en el relato de hechos probados de la sentencia lo que debe de figurar son los datos fácticos relevantes para la determinación de la base, mientras que en los capítulos de la resolución dedicados a los fundamentos de derecho han de consignarse tanto los razonamientos sobre la prueba relativa a los hechos que justifican la aceptación de esos y no otros, como los argumentos referidos a las normas sustantivas aplicables y aplicadas. En el presente caso, sin embargo, con olvido de las premisas fácticas sobre las que se asienta: bases de cotización consideradas, periodos objeto de integración de lagunas, etc..., pretende que se rectifique y determine una base reguladora que el juzgador a quo ha califica de cuestión pacifica (F.J. primero), pretensión que por lo expuesto no puede tener una favorable acogida.

Muestra su disconformidad la letrado recurrente, por otra parte, con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinada a luz de los informes médicos que cita son más severas que lo que allí se indica. Sin dejar de señalar que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la STS de 22 de marzo de 2002 , nos encontramos ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, lo que al presente no acontece.

En el ordinal quinto el Magistrado de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, cuyo contenido transcribe haciéndolo suyo y, en este informe, el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios de Neumología y Traumatología del Hospital de Cabueñes, del Centro de Salud Mental del Coto y del resto de las pruebas que se citan, consigna, como deficiencias más significativas, el siguiente juicio diagnostico: 'SAOS, obesidad mórbida y DM; gonartrosis, lumboartrosis y trastorno adaptativo'; no apreciándose, en consecuencia, insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que se valoran en el informe médico de síntesis y el diagnostico especifico de los informes invocados, si exceptuamos la referencia al síndrome del túnel carpiano de la muñeca derecha, ya resuelto mediante intervención quirúrgica y respecto de cuyo grado de afectación funcional, fuera de su mención en la anamnesis de un informe del Servicio de Urgencias de agosto de 2009, ninguna otra referencia se hace ni en el propio informe ni a lo largo del segundo de los motivos del recurso.

TERCERO.-Denuncia el recurrente, en el segundo de los motivos del recurso destinado a la censura jurídica, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con que al efecto dispone el Art. 12.2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como en el Art. 36.2 del Decreto 2539/1970, de 20 de agosto y 74.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se desarrolla el régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Considera que el síndrome de apnea que padece, amen del incremento de la posibilidad de sufrir accidentes debido a la somnolencia diurna que provoca, afecta a la habilidad de la persona para permanecer alerta y realizar tareas complejas y se traduce en faltas reiteradas de atención y concentración, todo lo cual le impide y resulta incompatible, por las repercusiones funcionales que ello conlleva, con el desarrollo de una actividad laboral con un mínimo de profesionalidad y, en cualquier caso resulta incompatible con una profesión como la de camarero.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

A este respecto, y partiendo de las lesiones que el trabajador sufre, reseñadas en el inmodificado hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, consistentes en: SAHOS, a tratamiento con CPAP. Gonalgia y lumboartrosis. Diabetes mellitus 2. Obesidad y diagnostico de trastorno adaptativo con sintomatología mixta de ansiedad depresión', refiriendo sueño poco reparador como principal sintomatología, el Magistrada de instancia, en uso de las atribuciones que tiene legalmente conferidas, ha tomado dicho cuadro clínico del informe medico emitido por el facultativo adscrito a los servicios médicos del Equipo de valoración de Incapacidades, según más arriba se ha significado, entendiendo, en el fundamento de derecho único que dicho cuadro no le impide atender con profesionalidad los requerimientos ergonómicos de su puesto de trabajo como regente de un bar-camarero.

Para el examen de las cuestiones planteadas, hay que considerar en efecto si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por las dolencias descritas y en este sentido hay que señalar que la Sala comparte la conclusión de la Sentencia de instancia. De un lado, las secuelas, tal como están consignadas en la referida resolución afectan básicamente al aparato respiratorio; el actor sufre una apnea obstructiva del sueño que precisa para su tratamiento del uso CPAP ocasionándole hipersonmia diurna y presencia de fatiga crónica ante la ausencia de un sueño reparador. El apnea obstructiva resulta incidente con carácter general en aquellas profesiones cuyo desempeño con somnolencia pueda poner en peligro la vida o la integridad física del actor o de otras personas, y en el presente supuesto no cabe duda que aquellas deficiencias no entrañan restricciones funcionales importantes y serias para el desarrollo de una profesión como la de regente de un bar-cafetería, teniendo en cuenta, por una parte, la mejoría objetivada después de la instauración del tratamiento prescrito, aunque la respuesta no haya sido completa debido a la obesidad y, sobre todo, la condición de autónomo que dicho demandante ostenta, lo que le confiere un mayor margen de respuesta activa a sus secuelas, al excluir la sujeción a las exigencias de un tercero y facultarle para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma para la realización de las labores fundamentales del oficio ya que la patología descrita no le impide dispensar un trato adecuado a la clientela y a los proveedores o una adecuada llevanza del negocio.

En el supuesto analizado, junto a la patología examinada, el paciente también viene sufriendo una obesidad mórbida. El término obesidad mórbida hace referencia a pacientes que están desde un 50 a 100% ó 45 kilogramos por encima de su peso corporal ideal; por otro lado, un valor mayor a 39 en el índice de masa corporal se puede utilizar para diagnosticar este tipo de obesidad. En principio, como ha expresado la jurisprudencia, habrá que descartar que la obesidad, al igual que acontece con la diabetes, tenga virtualidad por sí sola para anular por completo la capacidad laboral ( STS 13-6-1990 ), pues aquella dolencia solamente desaconseja las tareas o profesiones, en las que la necesidad de moverse de forma continuada y con cierta agilidad, agacharse, levantarse, cargar pesos etc. formen parte de su profesiograma laboral.

En el presente caso se justifica que la obesidad alcanza un IMC del 39%, lo que obliga a hablar de una obesidad importante, pero si hemos de estar a la exploración practicada la conclusión que se obtiene es que conserva una buena movilidad articular, tanto del eje axial como en el sistema periférico; así, pese a la obesidad abdominal, su dinámica lumbar es completa, el signo de Lassegue es negativo bilateral y el balance articular de ambas rodillas se encuentra conservado, bien que en la izquierda refiere molestias en los últimos grados de al flexión; por lo demás se descartan edemas, varices o insuficiencia venosa crónica; lo que permite concluir que en este aspecto no se objetivan incompetencias funcionales reseñables.

La anterior conclusión no se ve alterada por el diagnostico de un síndrome ansioso depresivo, de carácter reactivo a la clínica descrita, que se halla a tratamiento en el Servicio de Salud Mental del Coto desde el mes de diciembre de 2010; este cuadro ansioso se concreta en cierta intranquilidad y preocupación por su salud con sentimientos de minusvalía sobrevalorados, con síntomas depresivos leves, pero sin que se constaten fobias o crisis de ansiedad, ni tampoco una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo, y en todo caso, la patología no se halla instaurada con carácter crónico o definitivo, sino en periodo de análisis de la evolución y de las respuestas al tratamiento antidepresivo prescrito, por lo que en modo alguno se puede afirmar que dicha dolencia psíquica, en su estado actual, le imposibilite para realizar cualquier trabajo retribuido dentro de los existentes en el mercado laboral y, ni tan siquiera produce una limitación relevante para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de camarero autónomo, toda vez que, como queda dicho, su discurso es correcto, espontáneo y fluido, sin alteraciones en el curso o contenido del pensamiento, por lo que ningún obstáculo se aprecia para un correcto trato con el público.

Por tanto, confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 Ley General de la Seguridad Social para estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, ya que el menoscabo ocasionado por el SAOS no resulta incidente en una profesión como la considerada al no poder predicarse de la misma la concurrencia de tareas de riesgo ni el trastorno depresivo es definitivo; de modo que, en la actualidad, le permiten llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con unas exigencias mínimas de eficacia y rendimiento. Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pelayo contra la sentencia de 15 de Febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 868/2011, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre Incapacidad Permanente Total, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.