Sentencia Social Nº 1833/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1649/2015 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20140013756
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1649/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1044/2014
Recurrente: Hernan
Representante: MARGARITA CONEJO REINA
Recurrido: MORALES, RUIZ Y MUÑOS S.L. y FOGASA
Representante:
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a tres de diciembre de dos mil quince.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1833/15
En el recurso de Suplicación interpuesto por Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Hernan sobre despido siendo demandado Morales Ruiz y Muñoz S.L y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de abril de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º El demandante, cuyas circunstancias personales constan en autos, presentó demanda por despido verbal y cantidad, ante el Juzgado decano el día 5 de diciembre de 2014, frente a la empresa Morales, Ruiz y Muñoz S.L.

2º El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 20/11/2014, celebrándose el acto con resultado intentado sin efecto, el 4/12/2014.

3º El actor invoca frente a la empresa demandada relación laboral indefinida a tiempo parcial desde el 1/10/2013, con categoría profesional de camarero y salario día 25,42#. Estas circunstancias no han quedado acreditadas.

4º El actor invoca el cese en la prestación de servicios el día 25 de octubre de 2014 en virtud de despido verbal. Esta circunstancia no ha quedado acreditada.

5º No consta alta en la Seguridad Social en el período reclamado por el actor a nombre de la empresa.

6º Al ramo de prueba del demandante aporta copia en papel de fotografías de tiques de caja y dinero en efectivo, y de la persona del demandante vistiendo camiseta con el que sería el nombre comercial de la empresa demandada.

7º. El demandante no ostentaba en la fecha de la reclamación ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido y reclamación de cantidad promovida por el actor y absuelve a la empresa demandada por considerar que no ha quedado acreditada la existencia de relación laboral entre las partes. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia recurrida, los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) 'El actor invoca frente a la empresa demandada relación laboral indefinida a tiempo parcial desde el 1 de octubre de 2013, con categoría profesional de camarero y salario de 25,42 # diarios. Circunstancias acreditadas con la totalidad de los medios probatorios empleados'; y B) 'El actor invoca el cese de la prestación de servicios el día 25 de octubre de 2014 en virtud de despido verbal. Esta circunstancia se considera probada, aplicando la teoría jurisprudencial y normativa de la ficta confessio'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas no encuentran debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, aquello que se pretende incorporar al relato fáctico, esto es que el actor prestó servicios para la empresa demandada desde el día 1 de octubre de 2013 y que fue despedido verbalmente por la misma con fecha 25 de octubre de 2014; siendo de resaltar que la parte recurrente basa su pretensión revisoria en las fotografías de arqueos de caja del establecimiento donde supuestamente prestó servicios y en una fotografía del demandante en dicho establecimiento, medios probatorios que en modo alguno son suficientes para acreditar la existencia de la relación laboral alegada y mucho menos el supuesto despido verbal del actor.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formulan los dos siguientes motivos de recurso para denunciar la infracción de los artículo 91.2 , 94.2 y 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega la parte recurrente que habría quedado acreditada la existencia de relación laboral entre las partes, así como el despido verbal del trabajador acordado por la empresa demandada, despido que debe ser calificado como improcedente.

Debe desestimarse asimismo este motivo de censura jurídica, pues, inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, a tenor del cual no ha quedado acreditado que el demandante haya prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, ni tampoco que hubiese sido despedido verbalmente por la misma, resulta evidente que debe desestimarse la demanda por despido, ya que no se ha acreditado la existencia de relación laboral entre las partes, ni el hecho del despido; siendo de resaltar que es el demandante el que tiene la carga de probar la existencia de una relación laboral, esto es la prestación de servicios por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro a cambio de una retribución ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 1990 y 5 marzo 1990 , entre otras muchas). Pues bien, en el presente caso la parte actora no ha probado, en modo alguno, la existencia y realidad de esa relación laboral que alega le unía con la demandada, ya que no aporta ni el más mínimo dato documental sobre este extremo (nóminas, recibos de salarios, contrato de trabajo, alta en Seguridad Social o cualquier otro documento concerniente a la relación), ni la juzgadora a quo ha llegado a semejante conclusión, pues considera que la documental aportada por la actora en modo alguno acredita la existencia de relación laboral. Finalmente, hemos de indicar que tanto la ficta confessio regulada en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para aquellos casos en que no se pudiese practicar la prueba de interrogatorio de parte por incomparecencia injustificada de la misma, como la posibilidad establecida en el artículo 94.2 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de dar por probados los hechos que se hubiesen intentado acreditar por medio de documentos que se encuentran en poder de la parte contraria y que no se han aportado por la misma al proceso, son facultades discrecionales del Magistrado de instancia, por lo que si el mismo ha optado por no hacer uso de las mismas, ello no puede ser objeto de revisión en el recurso extraordinario de suplicación. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Hernan contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 10 de abril de 2015 , en autos sobre despido y reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra Morales, Ruiz y Muñoz S.L., habiendo sido parte el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.