Sentencia SOCIAL Nº 1833/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1361/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744S20170010313
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1361/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 872/2017
Recurrente: ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L.
Representante: JOSE LUIS JIMENEZ GONZALEZ
Recurrido: Alexis
Representante:FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA
Sentencia Nº 1833/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 12 de marzo
de 2018, en el que han intervenido como recurrente ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L., dirigida
técnicamente por el letrado don José Luis Jiménez González, y como recurrido DON Alexis , dirigido
técnicamente por el letrado don Francisco Miguel Nieto Villena.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 4 de agosto de 2017 don Alexis don presentó demanda contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., en la que suplicaba que su despido fuese declarado improcedente.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 872-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 18 de septiembre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 7 de marzo de 2018.



TERCERO: El 12 de marzo de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1º.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de TTS conductor, antigüedad de 28.6.16 y salario, incluida prorrata de pagas extraordinarias, de 1.408,7 euros.

2º.- El contrato que vinculaba ambas partes y la vida laboral constan unidas a los autos y las damos por reproducidas.

3º.- Mediante carta de 31.5.17 al actor se le comunicó la extinción de la relación laboral, con efectos de 27.6.17.

4º.- El actor, además de su jornada a tiempo completo, realizó numerosas horas extras durante todo el tiempo que ha estado contratado 5º.- El actor ha superado las enseñanzas del ciclo formativo 2º FPIGM (Emergencias sanitarias) de Formación Profesional de grado medio 6º.- En la empresa hay numerosos contratos en prácticas como el del actor, con los cuales se cubren vacaciones y vacantes estructurales, y al finalizar la contratación no se les hace fijos. Realizan sus funciones sin asistencia de terceras personas. Se da también en los auxiliares administrativos y enfermeros. En el censo electoral de 7.17 aparecían 54 trabajadores en prácticas de un total de 266.

7º.- En la empresa se trabaja 365 días al año, 24 horas al día. Las horas extras se pagan en nómina con diversos conceptos (horas de presencia, complementarias, excesos).

8º.- En sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de 2.3.17, confirmada por la Sala, se estimó la demanda de conflicto colectivo respecto de las dietas negando a la empresa la posibilidad de sustituir el abono de dietas por un servicio de catering.

9º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



QUINTO: El 20 de marzo de 2018 la empresa demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 28 de junio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 7 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se solicitaba que el cese de del demandante fuese declarado, contratado en prácticas, fuese declarado despido improcedente. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda. En el recurso de suplicación la empresa demandada solicita a revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda, declarando ajustado a derecho el contrato en prácticas firmado con el demandante.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita: -La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 60 a 69 y 509 a 521 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 60 a 69, 80 a 327, 362 a 376 y 509 a 535.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: . Basa su pretensión en la inexistencia de prueba alguna que acredite los extremos que se suprimen en dicha redacción.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 60 a 69 y 509 a 521 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado octavo, por entender que su contenido nada tiene que ver con la acción ejercitada en la demanda.

Don Alexis impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primer debe ser desestimada pues la consideración como fraudulento de contrato en prácticas conlleva el cálculo del salario como si de un trabajador normal se tratase; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser desestimada porque solo cabe distinguir entre tiempo de trabajo y tiempo de descanso, con lo que las horas de presencia deben tener la consideración de horas extraordinarias; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que su contenido se basa en la prueba documental existente en las actuaciones; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada porque su contenido se basa en la prueba documental existente en las actuaciones; y que la supresión propuesta del hecho probado octavo debe ser desestimada porque su redacción sí tiene que ver con la acción ejercitada en la demanda.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser estimada ya que su contenido se desprende de las nóminas de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero, marzo, abril. Mayo y junio de 2017 (folios 60 a 69 y 509 a 521).) La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser estimada ya que su contenido se desprende de las nóminas de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero, marzo, abril, mayo y junio de 2017 (folios 60 a 69 y 509 a 521), de los partes de trabajo del demandante (folios 80 a 327), debiendo resaltarse que el convenio colectivo de aplicación no es documento hábil en el que fundar la revisión.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada ya que no se basa en documento de clase alguna.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada ya que las nóminas de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero, marzo, abril, mayo y junio de 2017 (folios 60 a 69 y 509 a 521) no avalan la misma.

La supresión del hecho probado octavo debe ser estimada ya que su inclusión en la sentencia recurrida se be a un error informático.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia no aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de los artículos 11 del Estatuto de los Trabajadores, y 1 a 3, 17, 19, 21 y 22 del Real Decreto 488/1988, ya que no ha quedado probado que el contrato en prácticas del demandante fuese concertado en fraude de ley, resaltando que el contrato en prácticas es temporal por su propia naturaleza.

Don Alexis impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida ha llegado a la conclusión de que el contrato en prácticas era fraudulento, con lo que la declaración de despido improcedente de ese cese no constituye infracción legal alguna.

El artículo 11.1 del Estatuto de los Trabajadores regula el contrato de trabajo en prácticas estableciendo lo siguiente: Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete años cuando el contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo o grupos profesionales objeto de este contrato. b) La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. c) Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad.

Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad. A los efectos de este artículo, los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate. d) Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3. e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al sesenta o al setenta y cinco por ciento durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo. f) Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa>.

El demandante, quien se hallaba en posesión del Título de Formación Profesional de Grado Medio en Emergencias Sanitarias -hecho probado quinto- fue contratado por la empresa demandada mediante un contrato de trabajo en prácticas, con la categoría profesional de TTS conductor el 28 de junio de 2016, con una duración de un año -hecho probado primero-, siendo cesado mediante carta de 31 de mayo de 2017 con efectos de 27 de junio de 2017.

Tal y como razona la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de abril de 2016 [ROJ: STSJ PV 1005/2016], 11.1.a) ET , no es la del aprendizaje o formación sino la de puesta en práctica de los conocimientos profesionales derivados de determinadas titulaciones profesionales en los años inmediatos posteriores a su obtención, sin que tampoco se precise disponer de un supervisor, que no exige ninguno de los preceptos mencionados>. De manera que el fraude de ley en este tipo de contratos está en que el puesto de trabajo que se desempeñe sea ajeno a las actividades propias de la titulación a la que se vincula el contrato en prácticas no permitiendo al trabajador obtener una práctica profesional adecuada al nivel de estudios o formación cursados, contraviniendo lo que ordena el artículo 11.1.a) del Estatuto de los Trabajadores.

En el supuesto enjuiciado el demandante ha desempeñado las actividades propias de la titulación profesional en atención de la cual se firmó el contrato en prácticas, siendo intranscendente que en el desempeño de su trabajo no estuviese asistido por un supervisor o una tercera persona -hecho probado sexto- o que acreditase la realización de horas de presencia -hecho probado cuarto en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho-.

El hecho de que en la empresa demandada, de una plantilla de 266 trabajadores hubiese 54 en prácticas no es indicativo de que en la contratación en prácticas del demandante se hubiese incurrido en fraude de ley de clase alguna, debiendo señalarse al respecto que no existe un límite porcentual de contratos en prácticas respecto de la plantilla total de la empresa. En cualquier caso, no consta que el demandante fuese contratado para suplir las vacaciones de otro trabajador.

En estas circunstancias, la sentencia recurrida, al declarar que el contrato del demandante se celebró en fraude de ley y que, como consecuencia de ello, su cese el 27 de junio de 2017 es constitutivo de despido improcedente, ha incurrido en infracción de los artículos 11.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 1 a 3, 17, 19, 21 y 22 del Real Decreto 488/1988, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos, lo que conduce a la estimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, a su revocación y, en su lugar, a la desestimación de la demanda.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la estimación del recurso de suplicación conlleva que no se haga especial imposición de las costas procesales devengadas en el mismo.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L. y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 12 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento 872-17.

II.- En su lugar, se desestima la demanda formulada por don Alexis frente a Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., se declara que el 27 de junio de 2017 no se produjo despido del demandante, sino la válida terminación del contrato temporal en prácticas concertado con dicha empresa, y se absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en esa demanda.

III.- Una vez firme esta resolución se devolverá a la empresa demandada el depósito de 300 euros constituido para recurrir así como la cantidad consignada para recurrir.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.