Sentencia Social Nº 1834/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3429/2006 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0031945

MDT

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 7 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1834/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 13 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento nº 757/2005 y siendo recurridos Sergio , MUTUA ASEPEYO, - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Construcciones Bigues Tenes, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27.10.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), la empresa Construcciones Bigues Tenes S.L. y el beneficiario D. Sergio , sobre Determinación de Contingencia en situación de Incapacidad Permanente Total, debo declarar y declaro a D. Sergio en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, con derecho a la percepción de una prestación del 55% de la base reguladora de 17990,40 euros anuales, mas sus revalorizaciones y mejoras legales, y efectos desde el día 12/05/2005, con revocación de la resolución impugnada, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida prestación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- D. Sergio , nacido el día 3 de junio de 1953, con DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido).

2.- D. Sergio prestaba sus servicios para la empresa Construcciones Bigues Tenes S.L., que tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo de sus empleados con la Mutua Asepeyo (hecho no controvertido).

3.- La categoría profesional de D. Sergio es albañil (hecho no controvertido).

4.- El día 25 de mayo de 2004 D. Sergio recibió la baja de los servicios médicos de la Mutua Asepeyo por enfermedad profesional, aquejado de epicondilitis lateral derecha, recibiendo el alta con propuesta de incapacidad permanente el 24 de enero de 2005 (folio nº 43).

5.- Tramitado el correspondiente expediente; D. Sergio fue examinado por el ICAM el 4 de abril de 2005, con el siguiente resultado: "síndrome subacromial bilateral intervenido en hombro izuierdo (2001) y hombro derecho (2003); en septiembre de 2004 intervenido epicondilitis derecha, evolución a distrofia simpático refleja, queda marcado déficit funcional a nivel ambas extremidades superiores más acusado en extremidad superior derecha", proponiendo la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional (folio nº 102).

6.- El 6 de mayo de 2005 el EVI formuló propuesta de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo (folio nº 95).

7.- Por resolución del INSS de fecha 12 de mayo de 2005 se declaró a D. Sergio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 12 de mayo de 2005 y el derecho a percibir la correspondiente prestación con arreglo a una base reguladora de 17990,40 euros anuales, declarando responsable de su pago a la Mutua Asepeyo, con las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (folios nº 82 y 83).

8.- Contra la anterior resolución la Mutua Asepeyo presentó reclamación previa, que fue desestimada por acuerdo del INSS de fecha 12 de septiembre de 2005 (folios nº 123 y 124).

9.- Por resolución del INSS de fecha 31 de agosto de 2004 se declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, considerando las siguientes patologías: limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%, secuelas a nivel bíceps por rotura tendinosa de carácter estético; con el derecho de D. Sergio a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1586,67 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS (folio nº 156).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada -INSS-, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la Mutua Asepeyo no impugnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en la que se estima la pretensión articulada en la demanda origen de las presentes actuaciones, por la que Mutua Asepeyo solicitaba que la IPT reconocida al trabajador Sergio como derivada de accidente de trabajo fuera declarada como proveniente de enfermedad profesional, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, se formaliza por el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurso de suplicación, con un único motivo, de censura jurídica, al amparo del artículo 191 Apdo. c) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , por el que acusa infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con el RD 1995/1978, de 12 mayo , en su Apdo. 6 b), e inaplicación del artículo 115.2 e) LGSS .

La entidad recurrente discrepa en el motivo de la calificación de la contingencia como derivada de enfermedad profesional, efectuada por el Juzgado de instancia. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la entidad colaboradora demandante, que interesa su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida argumenta que la profesión habitual del beneficiario demandado, albañil, es esencialmente manual, precisando de la continua manipulación de materiales y herramientas, realización de esfuerzos con las extremidades superiores y frecuentes cargas de diversa intensidad. Siendo el trabajador diestro, lo que supone un mayor esfuerzo de la extremidad superior derecha, habiéndose manifestado la patología (epicondilitis) a los 50 años, en la etapa final de la vida laboral. Por ello considera que esta dolencia se incluye dentro del cuadro de enfermedades profesionales (punto 6-b) como "enfermedades de las vainas tendinosas", concluyendo por tanto la resolución judicial que la contingencia que debe aceptarse es la de enfermedad profesional, en aplicación del artículo 116 LGSS .

TERCERO.- No se cuestiona el origen laboral de los padecimientos del trabajador, que no se discute en el recurso. Pero el origen laboral no es por sí solo suficiente para afirmar la contingencia de enfermedad profesional, pues para que una enfermedad contraída por el trabajador por causa de su trabajo adquiera la consideración de enfermedad profesional es además necesario que se encuentre incluida en la lista oficial existente al efecto.

El tan citado artículo 116 LGSS define la enfermedad profesional como aquella que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que expresamente se especifiquen y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que se indiquen para cada enfermedad profesional. Las enfermedades contraídas en el trabajo pero en actividad o por la acción de sustancias o elementos no indicados el cuadro, pueden llegar a tener la consideración de accidente de trabajo en virtud del artículo 115.2 e) de la LGSS . Por tanto, no cabe identificar enfermedad profesional con enfermedad contraída por razón del trabajo. Su concepto legal es mucho más reducido.

Entre las enfermedades profesionales que recoge el citado RD 1995/1978, se incluye, en el apartado E), relativo a las "enfermedades profesionales producidas por agentes físicos", en el punto 6,b), el epígrafe "enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas", para a continuación relacionar una lista de dolencias concretas, ocasionadas por aquella fatiga y en la que se recoge: "tenosinovitis de los mozos de restaurantes, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas, lavanderas, etc."; y la "periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc.".

El listado contenido en el RD 1995/1978 es un listado exhaustivo, sin posibilidad de entender incluido en él por analogía o extensión otros padecimientos, otros productos o sustancias u otras profesiones o actividades que las expresamente contenidas en el mismo (art. 116 LGSS "... en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe ... y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad").

Es relevante, a los efectos de determinación de la contingencia, la circunstancia de que la actividad laboral habitual del trabajador codemandado, albañil, se incluye entre las profesiones que enumera el transcrito punto 6-b) del listado de enfermedades profesionales. Por lo que estamos ante un trabajo susceptible de provocar por su desempeño continuado "enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas". Es cierto que la mención a tal profesión lo es en relación expresa a una concreta dolencia, la "periostitis". Pero no lo es menos que la epicondilitis es una enfermedad por fatiga de las inserciones tendinosas del codo, por lo que está contemplada de modo genérico en el punto e.6.b del listado de enfermedades profesionales. Y como señala la STSJ Cantabria de 26-5-2004 en asunto análogo al de autos "En este supuesto es notorio que la epicondilitis viene causada por el esfuerzo repetitivo del codo y, en segundo lugar, que tales esfuerzos repetitivos son propios de la profesión de albañíl, por lo que ha de concluirse que, ante el silencio de la norma, ha de llenarse la misma estableciendo, de acuerdo con su ratio, que la epicondilitis padecida por un albañil del sector de la construcción es enfermedad profesional. Por otro lado hay que tomar en consideración que sí figura expresamente recogida en el cuadro de enfermedades profesionales la periostitis de los albañiles. Mientras que la periostitis consiste en una inflamación del periostio (membrana de tejido conjuntivo que rodea los huesos), la epicondilitis supone la inflamación de los tendones en su punto de inserción en el epicóndilo del codo, esto es, una inflamación del tejido conjuntivo que forma la inserción del tendón allí donde este tejido se confunde con el periostio, por lo cual no deja de ser una forma de periostitis, que sí viene expresamente recogida en el cuadro de enfermedades profesionales vinculada a los albañiles".

A mayor abundamiento, podemos señalar que, aunque no sea aplicable al caso por razones de derecho intertemporal, sí nos sirve a efectos de interpretación auténtica el hecho de que en el nuevo cuadro de enfermedades profesionales, establecido por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2007 , se incluye a la epicondilitis dentro del grupo de las enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, y que en tal norma se menciona la actividad de albañil dentro de las que pueden provocar tal dolencia. La nueva regulación, aunque más precisa y detallada, no es en este punto sustancialmente distinta de la anterior, en la cual, como hemos dicho, también se mencionaba expresamente la referida actividad dentro de las que pueden provocar enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, y tanto ahora como antes la epicondilitis debe incluirse dentro de estas enfermedades.

Por todo ello se ha de concluir que la dolencia padecida por el trabajador demandado, en relación con el ejercicio de su profesión habitual, debe entenderse también incluida en el listado de enfermedades y actividades del Anexo del Real Decreto 1995/1978, y concretamente en su apartado E, punto 6 , letra b), en el que la Mutua demandante y la sentencia recurrida la incardinan.

Se impone por ello la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados, doctrina legal y demás preceptos de aplicación al caso

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 13 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Barcelona, en autos núm. 757/2005 , promovidos por la Mutua ASEPEYO contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa "Construcciones Bigues Tenes SL" y el trabajador Sergio en materia de Seguridad Social y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.