Sentencia SOCIAL Nº 1834/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3003/2010 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Rº. 3003/10 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a seis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1834/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES HERICO RG2 SL. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA, Autos nº 857/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Gustavo contra CONSTRUCCIONES HERICO RG2 S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 24/05/10 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

l') El actor Gustavo , mayor de edad y con NIE n° NUM000 , prestó sus servicios desde el 2/12/08 al 13/02/09 por orden y cuenta de la demandada CONSTRUCCIONES HERICO RG-2 SL, como albañil mampostero y con la categoría profesional de peón, en virtud de un contrato por obra o servicio determinado que finalizó en la fecha indicada.

2°) El actor tuvo durante la relación laboral 12 faltas de asistencia en el mes de diciembre de 2008, 12 faltas de asistencia en el mes de enero de 2009 y 4 faltas de asistencia en el mes de febrero del mismo año, sin que conste justificación alguna de las mismas.

3°) La empresa no ha abonado al actor la suma total de 2.025,43 €, correspondientes a la diferencia entre los salarios realmente abonados y los debidos abonar durante el tiempo de prestación de servicios, según el desglose contenido en el hecho segundo de la demanda y que se da por reproducido en aras a la brevedad, así como por la indemnización de fin de contrato (254 €) y por las vacaciones no disfrutadas (260,61 €).

4°) El actor percibió el 5/12/08 una transferencia bancaria de la empresa demandada por cuantía de 308 €, sin que conste el concepto por la que fue efectuada.

5°) El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 1/07/09, cuyo resultado fue de 'sin avenencia' en fecha de 21/07/09, interponiendo la presente demanda con fecha de 22/07/09.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda condenó a la empresa demandada a que abonase al actor la cantidad de 2.025,43 euros por los conceptos en ella reclamados.

Contra dicha sentencia interpone la empresa demandada recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor--, conteniendo el recurso tres motivos, formulados, al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social), el primero de ellos, y al amparo del apartado c) de la misma norma procesal los otros dos.

En el motivo primero, por el cauce procesal indicado del apartado b) del artículo 191 LPL solicita la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia al objeto de que se haga constar en el mismo que la empresa ha descontado al actor la cantidad de 1.510,82 euros correspondiente a los veintiocho días de falta de asistencia indicados en el hecho probado segundo y que no le ha abonado la indemnización por fin de contrato y las vacaciones no disfrutadas por importe de 157,89 euros y 162 euros.

No se accede a dicha revisión, dado que, la revisión de los hechos probados de la sentencia, cuya fijación conforme a lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , corresponde al Juzgador de instancia que para ello habrá de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso, sólo resulta posible cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL ); y en el presente caso no ocurre así, dado que, la revisión postulada no se basa en prueba alguna que tenga efectos revisorios, por lo que se impone su rechazo.

SEGUNDO.- En los dos motivos siguientes, que atendido su contenido examinaremos conjuntamente, se denuncia por la recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 191 LPL , la infracción, por errónea interpretación y aplicación de los artículos 4.2.f ) y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Alega, en síntesis, la recurrente que los salarios correspondientes a los días realmente trabajados han sido abonados al actor y que los salarios son percepciones dinerarias que constituyen contraprestación por los servicios prestados.

La cuestión litigiosa así planteada estriba en determinar si, habiendo reconocido la demandada que dejó de abonar al actor parte de los salarios del período comprendido entre el 2/12/2008 y el 13/02/2009 en que prestó servicios para ella, por haber faltado a su puesto de trabajo sin causa justificada, doce días en diciembre de 2008, doce días en enero de 2009 y 4 días en febrero de 2009, su conducta resulta o no ajustada a derecho.

La empresa recurrente afirma que el actor no tiene derecho a percibir salario (ni la parte proporcional correspondiente a la compensación económica de las vacaciones no disfrutadas) durante los veintiocho días en que faltó injustificadamente al trabajo, porque la retribución a que tiene derecho un trabajador no es gratuita sino consecuencia del carácter sinalagmático de la relación laboral, constituyendo el salario la contraprestación del empresario a la prestación de servicios por parte del trabajador ( art. 26.1 ET ), que constituye un deber básico de éste ( art. 5.a) ET ). Pero la Sala no puede compartir esa argumentación, dado que, aunque en efecto constituye un deber básico del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, asistiendo al trabajo y prestando los servicios para los que ha sido contratado, el incumplimiento de dicha obligación no legitima a la empresa para detraer de cada nómina el salario correspondiente a los días en que el trabajador se hubiere ausentado injustificadamente de su puesto de trabajo, lo que carece de toda apoyatura legal, pudiendo las ausencias injustificadas al trabajo del trabajador ser sancionadas por la empresa, según su número, como falta leve, grave o muy grave, sancionable ésta con despido, de conformidad con lo prevenido en el artículo 54,2.a) del ET , pero sin que pueda la empresa, mientras esté vigente la relación laboral, incumplir su obligación de pago del salario detrayendo de la nómina el correspondiente a los días de ausencia injustificada del trabajador, por cuanto, ello supondría la imposición de una sanción encubierta, que vulneraría los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores , 115.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 25.1 de la Constitución , por falta de tipicidad de la sanción y ausencia de procedimiento para su imposición, constituyendo de hecho una multa de haber, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico.

Debe pues concluirse que la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones denunciadas sino que por el contrario se ajustó a derecho, procediendo en consecuencia su confirmación, previa desestimación de los motivos y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES HERICO RG2, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla de 24 de mayo de 2010 en virtud de demanda en su contra presentada por Gustavo ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito y de la consignación efectuados por la empresa demandada para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €), más IVA, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se hace saber, a la parte que no goce del beneficio de justicia gratuita o de exención para constituir depósito, que si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-3003-10, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.