Sentencia SOCIAL Nº 1835/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2679/2016 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 2679/2016
Recursos de Suplicación - 002679/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1835/2017
En el Recursos de Suplicación - 002679/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre
de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 001201/2012, seguidos
sobre MINUSVALIA , a instancia de Isidoro asistido por la letrada Dª. Yolanda Carbonell Sanz y
representado por la procuradora Dª. Susana Alabau Calabuig , contra CONSELLERIA DE BIENESTAR
SOCIAL DE LA G.V . representada por el Abogado de la Generalitat, y en los que es recurrente Isidoro ,
habiendo actuado como Ponente la Ilmo. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Isidoro frente a la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL, DECLARO QUE EL DEMANDANTE ESTÁ AFECTO DE UN GRADO TOTAL DE MINUSVALÍA DEL 60% (51% de discapacidad global y 9 puntos por factores sociales complementarios), correspondiéndole 1 punto por movilidad reducida.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Isidoro , con NIF NUM000 , nacido el NUM001 de 1958 y con domicilio en Alicante, solicitó el 12 de mayo de 2011 la incoación de procedimiento en materia de reconocimiento de grado de discapacidad, siéndole reconocido desde dicha fecha, y por resolución de 16 de mayo de 2012, un grado de discapacidad del 48% - grado de las limitaciones 39% (en relación a las mismas me remito al Dictamen Técnico Facultativo que obra al folio 132 del expediente administrativo) y 9 puntos de factores sociales complementarios; 1 punto por movilidad reducida, la cual por ello no procedía-. Dicho grado era revisable a partir del 16 de mayo de 2014.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución D. Isidoro interpuso la correspondiente reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución de 12 de noviembre de 2012.

TERCERO.- D. Isidoro sufre las siguientes patologías: -Trastorno depresivo reactivo con episodios recurrentes. Como consecuencia del mismo (presentaba ánimo deprimido y dificultad para conciliar el sueño) inició tratamiento en Salud Mental en mayo de 2006, siendo derivado finalmente a Psicología. A finales de enero de 2011 volvió a presentar clínica de ansiedad, siéndole prescrito tratamiento a base de antidepresivos el 15 de febrero de 2011 (el mismo se mantiene en la actualidad con resultados más bien pobres). Dicha patología le genera ánimo deprimido con sensación de tristeza y sentimiento de inutilidad. Presenta desgana por las cosas. Duerme mal, le cuesta conciliar el sueño y tiene despertar precoz con falta de descanso. Se levanta ya cansado.-Enfermedad del aparato circulatorio por enfermedad vascular periférica.-Enfermedad del aparato circulatorio por enfermedad cardíaca isquémica. A fecha 7 de febrero de 2011 el demandante se encontraba encuadrado entre las clases funcionales I-II (había sido intervenido el mes anterior - ECOCARDIOGRAMA TRANSTORÁCICO: Insuficiencia mitral ligera. VI hipertrófico con función sistólica normal - de la patología vascular periférica con Stent en Ilíaca común derecha y otro en la Ilíaca externa más by pas femoropopliteo a 1º porción con PTFE, con buen resultado). Seguía tratamiento farmacológico (documento 12º de la demanda, por reproducido), siendo la auscultación cardiorespiratoria (ACR) normal. Por su severa patología vascular generalizada era considerado no apto para su trabajo habitual. A fecha 28 de enero de 2015 ya se encontraba encuadrado en la clase funcional II, presentado molestias torácicas punzantes sobre todo al caminar - ECOCARDIO. VI no dilatado con mala función sistólica emntornoma 35%. Insudf mirtal ligera, acinesia posteroinferir y anteroseptal.

-Patología de columna lumbar con artrodesis L4-S1 y descomprensión L3-L4 (hubo de ser intervenida en dos ocasiones, afectando a dos niveles más). Como consecuencia de todo ello cuando el demandante camina empieza a presentar sensación de adormecimiento de ambas extremidades, que va progresando en sentido craneal hasta que tiene que parar para recuperar. Es capaz de andar sin detenerse, y siempre yendo despacio, entre 50 y 100 metros (según el día y siempre ayudado por muletas). Vive en un tercer piso sin ascensor y tiene que parar en cada planta, llegando con dolor en extremidades al tercero y teniendo que parar para recuperar.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Isidoro siendo impugnada por la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA G.V.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Isidoro interpone en su día demanda contra la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA, solicitando se le reconozca un grado de discapacidad global del 62% con nueve puntos de factores sociales complementarios y siete puntos por movilidad reducida.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda reconociendo al actor un grado total de discapacidad del 60% (51% de discapacidad global y 9 puntos de factores sociales complementarios), así como un punto por movilidad reducida. Frente a dicho pronunciamiento se alza el actor recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca al actor un grado total de discapacidad del 74% (65% de discapacidad global más 9 puntos de factores sociales complementarios y que se declare que el actor presenta una movilidad reducida puntuada en siete puntos. La parte demandada impugna el recurso.



SEGUNDO .- Para ello, la parte recurrente articula dos motivos solicitando en el primero de ellos la revisión de hechos probados y alegando en el segundo infracción sustantiva.

Se solicita así en primer lugar la revisión de hechos probados, y en concreto solicita se adicione al hecho probado tercero lo siguiente: ' Enfermedad del aparato circulatorio por enfermedad vascular periférica... QUE PRODUCE 'CLAUDICACIÓN EN APOYO MONOPODAL ASÍ COMO LA FALTA DE FUERZA EN MIEMBROS INFERIORES QUE LE OBLIGA AL LESIONADO A CAMINAR CON 2 MULETAS, ENCONTRÁNDOSE LIMITDO EN LAS ACTIVIDADES QUE EXIJAN EL USO CONTINUDADO DE LAS EXTREMIDADES INFERIORES, LIMITADO PARA LA BIPEDESTACIÓN O DEAMBULACIÓN MANTENIDA, SUBIR O BAJAR ESCALERAS'. Se lleva a cabo intervención quirúrgica por descompresión por estenosis del canal lumbar L3-L4. 1-10-11 se indica que el resultado no es satisfactorio y debe seguir sin realizar esfuerzos físicos, siendo necesaria por la sintomatología las consultas de la Unidad del dolor pues también sufrió una rotura del material de osteosíntesis, con no indicación quirúrgica y manteniendo sólo tratamiento médico, manteniendo las consultas de neurocirugía y la última de la que se dispone del 15/12/14 se recomienda seguir en la Unidad del Dolor y por la sintomatología caminar con muletas.' En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados y partiendo del informe del médico forense, declara el estado clínico del demandante en base a prueba cierta y oportuna, recogiendo en los hechos probados las deficiencias del actor y limitaciones y en los fundamentos de derecho el porcentaje que atribuye a tales lesiones, precisamente con arreglo a tal informe médico forense que señala ha sido emitido por un profesional imparcial y dependiente de la Administración de Justicia y ello le lleva dice a rechazar las conclusiones del perito de la parte actora que son las que el recurrente quiere ahora hacer valer en este trámite de recurso. Alega el actor que su informe pericial tiene la misma credibilidad que el del médico forense y que debe ser tenido en cuenta, pero teniendo en cuenta que incumbe al Juzgador a quo como se ha señalado la valoración de la prueba practicada pues es el mismo el que puede valorar tales elementos probatorios desde el principio de inmediación y oralidad que preside el juicio oral, ante la existencia de dictámenes contradictorios y salvo que se aprecie un error evidente y patente en las conclusiones alcanzadas por el Juzgador a quo, debe prevalecer la elección efectuada por el Magistrado Sentenciador que de entre los informes emitidos concede con arreglo a las reglas de la sana crítica y por entender goza de más imparcialidad, una mayor credibilidad al emitido por el Médico Forense. Por ello no pueden acogerse las argumentaciones iniciales de la parte recurrente sobre la revisión de hechos probados.

A continuación la parte recurrente considera ajustada la valoración de las deficiencias psíquicas y pasa a analizar el resto de las dolencias indicando las discrepancias que advierte en relación al contenido del hecho probado tercero. Sin embargo dado que como se ha señalado el Juzgador a quo parte de lo recogido en el informe emitido por el médico forense frente a lo que se afirma en el informe pericial, debe estarse al contenido del mismo que no señala la presencia de la claudicación en apoyo monopodal ni la falta de fuerza en miembros inferiores que le obliga a caminar con muletas, sino que señala que presenta una claudicación intermitente invalidante y precisamente ése es el motivo por el que la Sentencia de instancia acogiendo el informe del médico forense concede a la actora un porcentaje del 25% incluyendo su dolencia en la clase III y no en la II como así lo hace la Entidad demandada pues la claudicación intermitente caminando en llano a paso normal surge antes de haber recorrido 150 metros. El resto del contenido del hecho probado que propone lo que recoge son las apreciaciones del informe pericial que ya hemos señalado no es el que acoge la Sentencia de instancia por lo que no recogiéndose tales limitaciones en el informe del médico forense no podemos acceder a lo interesado. Trata además que se recoja una nueva redacción en relación a la patología de estenosis de canal lumbar, reflejando una serie de apreciaciones que no constan en el informe emitido por el médico forense que de lo indicado por el recurrente lo que sí afirma es que se recomienda seguir en la Unidad del dolor que es la única adición que procede realizar en tal hecho probado sobre tal dolencia, aun cuando ciertamente la misma carece de transcendencia pues más adelante la parte recurrente señala que en cuanto a la patología de columna lumbar con artrosis L4- S1 y descompresión L3-L4, estaría conforme con lo reconocido en Sentencia por ese punto.

En relación a la enfermedad del aparato circulatorio por enfermedad cardiaca isquémica a la que se hace referencia en el hecho probado tercero, quiere que se adicione al mismo la calificación de tal dolencia en grado IV de Isquemia crónica, suprimiendo así la calificación de grado I-II que establece la Juzgadora de instancia y fundándose para ello en el documento 9 de los aportados con la demanda. Pese al contenido del documento 9 citado, no podemos admitir la revisión interesada pues cuando la Sentencia en el hecho probado tercero hace referencia a que en fecha 7-2-11 el demandante se encontraba encuadrado entre las clases funcionales I-II, lo hace a la vista del informe de cardiología de fecha 7-2-11, aportado como documento 12 con la demanda y el que cita la parte recurrente es un informe de cirugía vascular que hace referencia a la enfermedad vascular periférica que padece el actor y que no recoge las clases funcionales de la NYHA. Por ello en relación a la enfermedad cardiaca debe mantenerse lo recogido en los hechos probados.



TERCERO.- A continuación el recurrente y como segundo motivo de suplicación, articula su recurso con amparo en el art 193 c) de la LRJS denunciando la infracción en la aplicación del RD 1971/1999 de 23 de diciembre, analizando a continuación el porcentaje que con arreglo a tal RD se debe otorgar a cada una de las dolencias que padece el actor.

En cuanto a la enfermedad del sistema vascular periférico la Sentencia conforme a la valoración realizada por el médico forense y puesto que claudica de forma intermitente una distancia inferior a 150 metros, encuadra al actor en el capítulo 5 clase III y le otorga un porcentaje del 25% que supone el mínimo del intervalo de dicha clase que llega hasta el 45%. Sin embargo el actor considera se le debe otorgar un porcentaje del 30% a la vista de la revisión de hechos probados interesada y como tal revisión no se ha admitido y el demandante según lo que reflejan los hechos probados aún ayudado de muletas es capaz de andar sin detenerse y despacio entre 50 y 100 metros, la asignación del porcentaje inferior del intervalo con arreglo a la valoración médico forense, estimamos es ajustada a derecho y la mantenemos frente a la asignada por el informe pericial de parte.

En cuanto a la enfermedad cardiaca isquémica alega el actor que debe reconocerse al mismo al menos el porcentaje del 30% considerando encuadrado al actor en la clase 3 como dice consta en el informe pericial privado y ello fundándose en la revisión pretendida de considerar el diagnóstico de Isquemia crónica grado IV de Rutherford y por cuanto dice en ningún informe se recoge que se encuentre en la clase I-II. Sin embargo ya hemos señalado que no podemos acceder a la revisión interesada pues hace referencia a un informe de cirugía vascular y puesto que sí se recoge en los informes de febrero de 2011 que se encuadra la dolencia del actor en la clase funcional I-II y a la vista de ello lo correcto como así lo señala la Sentencia de instancia es que en función de la dolencia que presentaba el actor a la fecha del dictamen del EVO, se encuadre la patología del actor en la clase II que según el baremo contenido en el anexo al RD 1971/99, hace referencia a la existencia de tal dolencia cardiaca que se mantiene en la clase funcional 2 de la NYHA, siendo en consecuencia ajustado el porcentaje asignado del 10%. En cuanto a la dolencia psíquica y a la referida a la columna lumbar, no discute la parte recurrente el porcentaje de discapacidad asignado en la Sentencia del 15% por la primera y del 16% por la segunda.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta precisamente la norma citada por el recurrente, el RD 1971/99, debemos mantener el grado de discapacidad asignado en la Sentencia del 51%.

Se denuncia también en el escrito de recurso la inaplicación por la Magistrada de Instancia de la tabla recogida en el anexo 3 del RD referido al 'baremo para determinar la existencia de dificultades para utilizar transporte colectivo', considerando que se le deben asignar los 7 puntos de tal baremo de manera que alcanzaría el mínimo para acceder al mismo. Sin embargo a la vista de las dolencias y limitaciones que presenta el actor y que se recogen en los hechos probados, y poniendo en relación las mismas con los criterios a los que se refieren los apartados D) al H) referidos en el escrito de recurso, si bien el demandante sí presenta un punto por limitación leve al deambular por terreno llano, otro punto por limitación leve al deambular en terreno con obstáculos, un punto también por limitación leve al subir o bajar un tramo de escaleras, la misma limitación leve consideramos tiene el actor al sobrepasar un escalón de 40 cm y en todo caso en cuanto al apartado H) no consta que presente limitación para para sostenerse en pie en una plataforma de un medio de transporte público pues la ayuda de muletas que presenta es para deambular y se trata de ayuda sin que dependa absolutamente de las mismas, por lo que alcanzaría cuatro puntos de tal baremo, no reuniendo así los siete puntos precisos para alcanzar un baremo de movilidad positivo. Derivado de ello y aún considerando que tiene cuatro puntos de movilidad reducida y no sólo un punto como dice la Sentencia de instancia, ello sólo implica variar el fallo en dicho extremo, pero sin que por ello se le pueda reconocer el baremo de movilidad, siendo el grado de total de discapacidad del 60% asignado en la Sentencia tras sumar los factores sociales complementarios el que le corresponde a la vista de sus dolencias y de los factores sociales complementarios reconocidos por nueve puntos.

Se estima así sólo en parte el recurso en lo referente a los puntos asignados por movilidad reducida, manteniendo en lo demás íntegramente la Sentencia y sin variación en cuanto a la denegación del baremo de movilidad.



CUARTO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la recurrente de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidoro contra la sentencia de fecha trece de noviembre de Dos Mil Quince dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante en autos 1201/2012 seguidos a instancias del recurrente frente a la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA debemos revocar en parte la citada Sentencia, considerando que corresponden al actor cuatro puntos por movilidad reducida, pero manteniendo el grado de discapacidad asignado del 60%.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2679 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.