Sentencia SOCIAL Nº 1835/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 241/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 241/2019-B Sent. Núm. 1835/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 24 de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1835/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante Dª Belen y por la demandada Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, Delegación en Córdoba contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba, autos nº 867/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Belen contra Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, Delegación en Córdoba , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- Dª. Belen -antes Pedro Antonio- (NIF NUM000) ha prestado servicios para la Consejería de Cultura, Deporte y Turismo de la Junta de Andalucía, con destino en el Museo Arqueológico de Córdoba, sito en la Plaza de Jerónimo Páez, 7 (CP 14003 de Córdoba), con antigüedad que data de 03/09/07, categoría profesional de Encargado control y atención público ( NUM002), grupo III del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA de 28/11/02) -que es el de aplicación-, salario módulo de 2.151,10 €/mes y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical.

II.- La relación laboral de los litigantes se ha sustentado en un contrato de trabajo temporal, suscrito el día 09/08/07, de interinidad 'temporal para vacante R.P.T.' (Código 410), con la categoría profesional y centro de trabajo antedichos, y con vigencia pactada 'hasta que el puesto sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía y el vigente Convenio Colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado'.

III.- El día 08/06/17 se le notificó carta con el siguiente tenor literal:

'Por Resolución de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, se aprueba y se hace pública la Resolución definitiva correspondiente al concurso de traslados entre el personal laboral fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, convocado por Resolución de 12 de julio de 2016, en dicha Resolución se establece que la extinción de los contratos de aquellos trabajadores temporales que ocupen puestos adjudicados en el presente concurso de traslados, se producirá con efectos de 30 de junio de 2017.

A tales afectos se adjunta preaviso de extinción de su relación laboral'. [Págs. 9 a 11].

Llegada esta última fecha, efectivamente, cesó sin haber percibido indemnización alguna.

IV.- El 24/11/16 había presentado escrito en la Delegación Provincial de la Consejería demandada solicitando que se le reconociera el carácter indefinido de la relación laboral que les vinculaba, ampliado en otro de 02/02/17, pero fue desestimada en resolución del Delegado Provincial de 24/02/17.

No obstante, anteriormente, a finales de diciembre de 2016, había presentado demanda con idéntica solicitud, que fue turnada al Juzgado Social Dos de Córdoba y registrada como Procedimiento Ordinario núm. 1.169/16, en el que se dictó sentencia desestimatoria el día 28/07/17 -que no es firme- porque se consideró que había falta de acción al haberse extinguido la relación laboral antes de la celebración del juicio y no existir un conflicto/interés actual. [Págs. 116 a 120].

V.- Efectivamente, conforme se disponía por la Resolución de 02 de mayo de 2017 Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública (BOJA núm. 85 de 08/05/17) citada en la notificación de preaviso de la extinción de contrato de la actora, en el concurso público al que afecta, entre otros, en lo que al Museo Arqueológico se refiere, resultaron adjudicados definitivamente:

1º).- 1 puesto de Conserje (código NUM001) que ocupaba A.R.M. y que fue adjudicado a M.P.P., que no ha suscitado controversia.

2º).- 1 puesto de Encargado control y atención al público (código NUM002) adjudicado a MM.S.A.

Hay 2 puestos de Encargado control y atención al público (código NUM002), uno que estaba ocupado por la Sra. Belen, afectado por el concurso de traslados y ahora adjudicado a otra trabajadora, y otro ocupado por Jaime., vinculado a la Administración demandada por un contrato de relevo, a tiempo parcial, por la jubilación parcial de Dña. Lidia., y la con vigencia desde el 01/06/14 a 01/02/18.

3º).- 4 puestos de Vigilante (código NUM003) adjudicados a Felix., Verónica., Marí Trini. (que ya ocupaba dicho puesto como personal laboral fijo pero con destino provisional) y Fidel.

A 30/06/17, en la RPT del Museo existían 18 puestos de vigilante. Los puestos presupuestariamente dotados eran 15 (en la actualidad 16, con motivo de la jubilación de un trabajador en noviembre de 2017) existiendo en dicha fecha 3 puestos desdotados. Los puestos dotados que estaban ocupados eran 14, de los que 8 estaban ocupados por personal laboral fijo y 6 por personal laboral temporal.

A la vista de las incorporaciones de personal laboral fijo, y atendiendo a las instrucciones 2/2013 y 3/2013, resulta desplazado Horacio., como personal laboral temporal.

Una vez tramitado el cese de Horacio., la Delegación Territorial recibió instrucciones, con fecha 30/06/17, del Servicio de Personal y Administración General de la Consejería de Cultura, por las que se comunicaba que por parte de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, como órgano competente para ello, se había procedido a la dotación de una de las plazas vacantes e vigilante, previa desdotación, a su vez, de una plaza vacante y dotada de limpiadora de ese mismo Museo.

Por ello, no procedía el cese de Horacio. y se solicitó al Registro General de Personal la anulación de la inscripción registral de su cese, tal y como se hizo.

VI.- La parte demandante desde el principio siempre había prestado servicios atendiendo en el mostrador de entrada al Museo Arqueológico a los visitantes en la taquilla, aunque, al igual que hacían otros compañeros, también controlaba el patio e informaba a los visitantes y, si era necesario, puntualmente, hacía visitas guiadas.

* Desde que empezó con su tratamiento/proceso de transexualidad se le impidió seguir haciendo las visitas guiadas, así como estar en el patio controlando y ayudando a los visitantes, encomendándosele únicamente de la expedición de billetes de entrada.

El 14/12/11 presentó a la Dirección escrito interesando que se le permitiera hacer visitas guiadas y talleres destinados a niños, e incluso a colegios, cuando la afluencia de público así lo aconsejare, petición que, según afirma, ya había hecho antes en numerosas ocasiones, que mejoraría la imagen y el servicio en el museo y que nunca había obtenido la oportuna autorización por ser éstas tareas que no le corresponden a su puesto.

El 07/09/15 hizo una consulta por correo electrónico al Centro Provincial Instituto Andaluz de la Mujer (Consejería de Igualdad y Políticas Sociales) sobre problemas en su centro de trabajo, y por parte de la Unidad de Igualdad de Género del Instituto se le contestó el día 14, informándole de que podría dirigirse a distintas a Asociaciones de Lesbianas, Gays, Bisexuales: COLEGASUR Córdoba, Mujeres por la Diversidad Córdoba y Federación Arco Iris. No obstante, el 07/10/15 se puso en contacto con ella, también vía correo electrónico, la Jefa de Servicio de Coordinación del Centro Provincial de Córdoba del Instituto Andaluz de la Mujer invitándola a que le expusiera los problemas que dijo tener en el centro de trabajo.

No consta la fecha concreta pero sí que la actora, en un momento dado, pidió en su centro de trabajo se le llamara Belen, hubo compañeros que así lo hicieron pero otros, entre ellos la Directora, le dijo que no, que no lo harían mientras no constase el cambio de nombre en su documentación. Idéntica postura adoptó un administrativo (no identificado), con el que Belen acabó discutiendo, resultando que la Directora le apoyó todos los compañeros, desatendiendo la petición de ella.

El 18/02/16 presentó idénticos escritos a la Delegación Territorial de la Consejería de Turismo y Deporte y a la Directora del Museo Arqueológico de Córdoba, en los que exponía que había comunicado, en reiteradas ocasiones desde el enero de 2015 de forma verbal, a la Dirección del centro de trabajo del proceso de transexualidad en el que se encontraba inmerso; que se había hecho caso omiso a su petición; que amparándose en la Ley 272014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía, quiero manifestar por escrito, aun entendiendo que según la Ley no es necesario, una identidad de género distinta a la asignada al nacer y hacer uso como establece el artículo 2 de dicha Ley de la autodeterminación de su género.

En consecuencia, solicitaba el reconocimiento de su identidad de género y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo con los instrumentos que acrediten su identidad en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía. Igualmente, solicitaba que la Dirección del centro ponga en conocimiento este escrito a la totalidad del personal del museo para garantizar que su persona sea tratada de acuerdo con su identidad de género libremente determinada.

El 24/02/16, de 13,00 a 13,30 horas, la actora tuvo una reunión con el Delegado Territorial, a que también asistió D. Nemesio (representante de UGT, FEP en la tal Delegación), en la que se trató sobre su petición de reconocimiento de identidad de género libremente asignada.

El 26/02/16 la Directora del Museo Arqueológico emitió por email un comunicado, dando traslado a todo el personal de lo siguiente:

'Tanto por solicitud de la persona interesada como por comunicación de la Delegación Territorial, se informa que la identidad de género libremente determinada por Pedro Antonio ( Belen) es que se le identifique con el nombre de Belen, lo que se traslada para conocimiento de todo el personal, al objeto de que nuestra compañera sea identificada por el citado nombre de Belen y, consecuentemente, tratada de acuerdo con su identidad de género'.

Y, finamente, conforme había solicitado el día 14, el cambio de sexo y de nombre de la parte demandante consta en la Consejería de Presidencia y Administración pública desde el 15/07/16.

* El 15/09/14 presentó a la Dirección escrito exponiendo que había sido intervenida quirúrgicamente en la columna (L5-S1) y que por ello tiene reconocida un 36% de discapacidad; y solicitando que se le adecue el puesto de trabajo con sillón ergonómico de acuerdo con una artrodesis lumbosacra.

Obran en autos dos fotografías de un sillón negro embalado con plástico translúcido colocado en una habitación, pedido a El Corte Inglés, S.A., en fecha 17/07/15, de 'TT APOYO LUMBAR MEC SINCRO ATOM+TRAS BASE PIRAMIDAL...' pero no consta ni el adquirente, ni la fecha y el lugar de la entrega.

El 16/12/15 dirigió escrito al Jefe de Servicios de Instituciones y Programas Culturales de la Delegación de Cultura, Turismo y Deporte en Córdoba, exponiendo que pidió un sillón ergonómico a la Dirección del museo. Que ante la falta de respuesta, interesó que fuera el Área de Vigilancia de la Salud del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Córdoba, que, tras el estudio de la documentación adjunta, concluyó y aconsejó 'sentarse en una silla firme con un respaldar recto y apoya-brazos'. Que en junio/15 el Técnico Evaluador le informó telefónicamente que el sillón ergonómico estaba comprado y que se recibiría en mi centro de trabajo en los próximos días, tal y como ocurrió. Que la Directora de Centro acordó que no se usara porque no era corporativo (era negro en vez de naranja) y su devolución al proveedor para su cambio de color. Y que, en consecuencia, al día de hoy (a 16/12/15) aún no tiene el sillón. Acaba solicitando la adaptación de su puesto tal y como inicialmente pidió.

El 28/01/16 por parte de la Consejería se remitió la evaluación de su puesto de trabajo y las medidas preventivas a adoptar, consistentes en que se sería necesario proporcionar una 'silla ergonómica adaptada a las características del trabajador/a que dispusiera además de respaldo y reposabrazos' y que sería recomendable 'disponer de un atril o portadocumentos situado junto a la pantalla'. Y el día 03/02/16 la Dirección del museo dirigió a la hoy actora escrito en el que le exponía -en relación con la petición de la sillón- que habían recibido el informe anteriormente citado, del que hasta ese momento no habían tenido conocimiento; que desde el 30/07/15 el museo dependían de la Delegación Territorial de la Consejería; y que desde ese momento disponen de la documentación necesaria para la preceptiva memoria justificativa para adquisiciones por lo que, una vez esté cargada la correspondiente dotación presupuestaria para 2016, se procederá a la adquisición de la silla que se recomienda.

La silla se entregó a los pocos días, en febrero o marzo de 2016.

No obstante, a otros compañeros que también lo necesitaron se les ha facilitado una silla ergonómica en unos 3 o 4 meses desde que la solicitaron, caso de la Sra. Marí Trini, Expendedora; e incluso se les ha permitido usarla siendo la servida de otro color distinto al corporativo (rojo, en vez de naranja), caso reconocido por la Sra. Verónica en el Departamento de Conservación e Investigación. En el caso de la actora, varios trabajadores del museo vieron, en julio de 2015, un sillón ergonómico negro embalado, que no se le entregó a la actora.

VII.- Estuvo en situación de IT (EC) de 05/02/16 a 26/02/16, siendo el diagnóstico 'REACCIÓN ADAPTACIÓN CON PERTURBACIÓN EMOCIÓN. OTRA'.

Según informe clínico de consulta de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Córdoba Sur, en lo que ahora nos interesa, consta lo siguiente:

'Fecha 1ª Consulta: 19/09/2014

Fecha Consulta: 31/10/2017

Evolución y Curso Clínico

(15/02/16) Se realiza informe clínico de esta consulta de seguimiento a petición de la paciente.

La paciente refiere que se encuentra peor de ánimo y con síntomas de ansiedad ('presión en el pecho, se me cierra el estómago'). Lleva unos días de baja.

Relaciona todo esto con haber pedido a su jefa en el trabajo que le llame por su nombre de mujer y que ésta se ha negado a hacerlo, dice que han tenido que intervenir los sindicatos, refiere que no querría poner una denuncia porque teme que luego por cualquier error que pueda cometer en el trabajo, puedan perjudicarle.

Dice que su MAP solicita que sea visto por psiquiatra referente para valoración del tratamiento farmacológico.

Juicio Clínico

Principal

Diagnóstico sindrómico

Trastorno relacionado con Ansiedad y Depresión

Diagnóstico CIE 10 (Código F) F32.10. Episodio depresivo moderado

F64.0. Transexualismo'.

VIII.- Por Resolución de 22 de diciembre de 2017, de la Dirección General de Relaciones Laborales y Seguridad y salud Laboral, por la que se registra y publica el Acuerdo de la Comisión negociadora del VII Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 2 de noviembre de 2016, por el que se añade un apartado 7º al artículo 20 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 232 de 02/12/16), cuya redacción es la siguiente:

"7.1. En el caso de que un puesto de trabajo ocupado por personal laboral indefinido no fijo resulte adjudicado como consecuencia de la resolución de un concurso de traslados, dicha persona será objeto de reubicación en un puesto de trabajo propio del personal laboral, de la misma categoría y grupo profesional al que había venido ocupando, de entre las plazas vacantes que existan en la Relación de Puestos de Trabajo tras la resolución de un concurso de traslados y para las que cumplan los requisitos establecidos en aquélla; todo ello, tras llevar a cabo en los concursos de traslados la reubicación del personal laboral fijo discontinuo que esté adscrito con carácter provisional a un puesto, sin destino definitivo, al que se aplicarán las mismas reglas establecidas en este apartado.

El puesto de trabajo que se destine a la reubicación de dicho personal deberá cumplir simultáneamente los requisitos siguientes:

a) Estar adscrito a la misma categoría profesional que el puesto de trabajo que venía desempeñando el personal indefinido no fijo adjudicado en el concurso de traslados.

b) Que se trate de puesto vacante no ocupado por personal con contrato de trabajo de carácter temporal, incluyendo las que queden vacantes como resultado del propio concurso o cualquier otro motivo durante el proceso.

c) Que el puesto no tenga en la Relación de Puestos de Trabajo la consideración de a extinguir.

(.../...)'. Su texto íntegro obra en autos -[Págs. 137 a 139], al que se hace remisión-.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada, que fue impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La actora del proceso prestó servicios para la Consejería de Cultura, Deporte y Turismo de la Junta de Andalucía desde el 9 de agosto de 2007 en virtud de contrato de interinidad para cubrir un puesto de trabajo de Encargado de control y atención al público que se encontraba vacante en el Museo Arqueológico de Córdoba.

Con fecha 8 de junio de 2017 y efectos del último día de ese mes, su empleadora le comunicó el cese por finalización de contrato debido a la provisión de la plaza que venía ocupando de resultas del concurso de traslados del personal laboral de carácter fijo al servicio de la Administración General de la Junta de Andalucía resuelto por acuerdo de 2 de mayo de 2017 de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública.

II.-Disconforme con la decisión extintiva interpuso la demanda origen de las actuaciones con el objeto de que se declare que el cese constituye un despido viciado de nulidad dado su carácter discriminatorio por razón de transexualidad además de lesivo de la garantía de indemnidad, o, en su caso, su improcedencia, y en fecha 31 de julio de 2018 el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba dictó sentencia en la que rechazó la pretensión principal al considerar que el cese no guardaba ninguna relación con la circunstancia diferencial invocada, y estimó la subsidiaria atendiendo a la prolongada duración del contrato temporal concertado.

SEGUNDO.-I.-Contra la referida sentencia se alzan ambas partes en suplicación. La demandante pretende que el despido sea calificado de nulo y, subsidiariamente, que de mantenerse su improcedencia, no se conceda a su empleadora la opción entre readmitirla o indemnizarla, y a tal fin articula cinco motivos, dos de modificación de la premisa histórica y tres de impugnación del derecho aplicado. Por su parte, el recurso de la demandada se estructura en tres motivos de censura jurídica sustantiva y lo que persigue es que se dicte sentencia que la absuelva de todos los pedimentos deducidos en su contra.

II.-Razones de orden lógico y sistemático aconsejan seguir el siguiente orden de análisis y decisión de las cuestiones suscitadas por los litigantes. En primer lugar, afrontaremos el examen de los cuatro motivos que propone la trabajadora para respaldar la nulidad del despido. En segundo lugar, de fracasar esa reivindicación, deberemos pronunciarnos sobre los articulados por el Letrado de la Junta de Andalucía para acreditar la licitud del contrato temporal de la demandante y la validez de su extinción. Por último, y sólo en el supuesto de que decayese el planteamiento de la Administración, correspondería abordar la cuestión que con carácter subsidiario plantea la actora en el último motivo de su recurso referida al derecho de opción.

TERCERO.-I.-Conforme a la secuencia indicada procede resolver ante todo los dos motivos de revisión de la premisa histórica, estrechamente relacionados entre sí, que deduce la demandante.

Mediante el inicial propugna que en el hecho probado cuarto se incluyan dos nuevos párrafos en los que se recojan las alegaciones vertidas en el escrito de ampliación de la reclamación previa formulada en su día con el designio de que se le reconociese la condición de indefinida no fija, así como el fundamento de la resolución denegatoria de dicha reclamación. Trata de acreditar así que en el referido escrito puso de manifiesto que en su centro de trabajo existía otra plaza vacante que a su juicio debió ser ofrecida en el concurso de traslados en lugar de la que desempeñaba al estar ocupada por un trabajador con menor antigüedad y que la Administración no ofreció ninguna explicación al respecto.

El segundo incide en el hecho probado quinto en el que quiere dejar constancia de que en la relación de puestos existen dos plazas de Encargado de control y atención al público con código NUM002, que hasta el 30 de junio de 2017 estaban ocupadas por la actora y por otro trabajador que tenía concertado un contrato de relevo por jubilación parcial para sustituir a una trabajadora laboral fija que desempeña un puesto que en la relación de puestos de trabajo es de adscripción a funcionario y denominación administrativo en el Museo Arqueológico de Granada (sic).

II.-Procede acoger las adiciones interesadas pues la veracidad de los particulares cuya introducción se insta se desprende, de manera directa y clara, de los documentos designados al efecto, y la recurrente les otorga relevancia para la decisión del asunto lo que aconseja su incorporación, junto al dato que figura en el documento invocado de que la vigencia del contrato de relevo referenciado finalizaba el 11 de febrero de 2018, sin perjuicio de que en la mayor parte de los extremos que se quieran incorporar al ordinal quinto ya se recogen en la versión judicial y de la valoración que finalmente merezcan.

CUARTO.-I.-En el tercero de los motivos de su recurso la demandante señala como infringidos los arts. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 24.1 de la Constitución, este último a un doble efecto. De un lado en la vertiente de no indefensión en la medida que la Administración no le informó de las razones por las cuales sacó a concurso la plaza que desempeñaba en lugar de la otra existente lo que le generó indefensión al impedirle conocer cuál era exactamente la causa de su cese y dificultó el ejercicio de la acción judicial, cuestión sobre la que la sentencia de instancia no se pronunció. De otro, en su dimensión de garantía de indemnidad al constituir la extinción impugnada una reacción a la reclamación del carácter indefinido de la relación.

II.-La Sala no puede atender ninguna de las líneas argumentales que acabamos de resumir. La primera, por las siguientes razones: 1ª) el defecto formal denunciado, de apreciarse, no sería causa de nulidad, sino de improcedencia conforme prevé el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores; 2ª) en la comunicación remitida el 8 de junio de 2017, transcrita en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, la demandada comunicó a la actora los motivos de la extinción de la relación laboral facilitándole los datos necesarios para comprender cabalmente, sin dudas razonables, las razones de su cese y permitirle preparar adecuadamente su defensa sin ninguna desventaja, como efectivamente hizo; 3ª) en dicha carta se hacía referencia expresa a la resolución de 12 de julio de 2016 en la que figuraba la plaza que ocupaba la actora en régimen de interinidad, sin que constituya requisito formal para la validez de la comunicación de la finalización de un contrato de esa naturaleza especificar los motivos por los que en la convocatoria se incluyó esa plaza, motivos que además aparecían especificados en la propia resolución que aprobó el concurso de traslados; 4ª) la supuesta indefensión no deja de ser un alegato meramente formal que carece de cualquier incidencia efectiva en el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, que estaba en condiciones de conocer que el otro empleado al que alude estaba sujeto a un contrato de relevo vinculado a la jubilación parcial de una trabajadora laboral fija, cuestión sobre la que dicha parte guarda un llamativo y significativo silencio en el recurso, a lo que se une que la plaza que ocupaba la jubilada parcial correspondía a un puesto de funcionario, lo que impedía ofertarla en un concurso de traslados de personal laboral.

III.-Para rechazar la segunda línea discursiva basta señalar que el acto administrativo del que trajo causa el cese de la actora - la resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, por la que se convocó y reguló el concurso de traslados entre el personal laboral de carácter fijo o fijo discontinuo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía -, además de estar precedida por la negociación en la Comisión del Convenio que previsiblemente se desarrollaría a lo largo de varios meses dado el alcance masivo de la convocatoria, está fechada el 12 de julio de 2016 y se publicó diez días después, mucho tiempo antes de que el 24 de noviembre de 2016 la demandante presentase el escrito de reclamación previa para que se declarase la indefinición de la relación, lo que hizo una vez tuvo conocimiento de la convocatoria del puesto que ocupaba. La decisión impugnada en el proceso no obedece por tanto a supuesto afán de represalia sino que es consecuencia del resultado del concurso de traslados convocado antes de que la trabajadora ejercitase la acción tendente al reconocimiento de su condición de trabajadora indefinida.

QUINTO.-I.-Reitera la recurrente en el cuarto motivo de suplicación su petición de que se declare la nulidad del despido en aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, atribuyendo ahora al órgano sentenciador la vulneración de los arts. 14 de la Constitución y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores. Aduce que habiendo quedado acreditada una situación de discriminación prolongada por parte de la Dirección del Museo basada en su condición de transexual, la parte demandada no ha desvirtuados los indicios aportados.

II.-El motivo se desestima, en primer lugar, porque del hecho de que en el año 2015 algunos compañeros y la directora del centro se negasen a llamar Belen a la actora, hasta que documentase el cambio de sexo, comportamiento corregido en febrero de 2016, y de que en ese mismo año 2015 la demandante tuviese algunos problemas relacionados con la puesta a disposición de un sillón ergonómico adaptado a la patología lumbar que padece no se desprende de manera lógica y razonable la existencia de un móvil discriminatorio en la decisión adoptada por la Administración en el mes de julio de 2016 de sacar a concurso de traslados la plaza que ocupaba en régimen de interinidad junto a varios cientos de puestos más. En segundo lugar, porque en todo caso, la demandada ha acreditado de manera clara e inequívoca que su decisión de cesar a la actora obedeció en exclusiva a la cobertura del puesto que desempeñaba como consecuencia de la mencionada convocatoria así como que el hecho de que la plaza ofertada fuese la que ella ocupaba respondió al hecho de que la otra plaza estaba cubierta temporalmente por un trabajador con un contrato de relevo en vigor hasta el 1 de febrero de 2018, vinculado a la jubilación parcial de una trabajadora laboral fija, que ocupaba una plaza reservada a personal funcionario, lo que con independencia de la validez de la decisión empresarial desde la perspectiva de la legalidad ordinaria justifica la adopción de la medida impugnada y permite descartar cualquier propósito discriminatorio.

SEXTO.- I.-Cuanto se deja razonado en los fundamentos precedentes aboca al fracaso la pretensión principal deducida por la trabajadora en su recurso y comporta que a continuación debamos examinar los motivos de suplicación que articula el Letrado de la Junta de Andalucía con la finalidad de que, con revocación de la sentencia de instancia, se declare que el cese de la actora no supuso un despido sino la válida extinción del contrato de interinidad celebrado el 3 de septiembre de 2007, con la consiguiente desestimación de la demanda rectora de autos.

En el primero de ellos, denuncia la infracción de los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores, 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 18.1 de la norma paccionada aplicable, así como de la doctrina jurisprudencial que cita.

II. -La cuestión planteada ha sido abordada reiteradamente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, primero en la sentencia, de Pleno, de 24 de abril de 2019 (Rec. 1001/17) y, después, en numerosas resoluciones, entre las que cabe citar la de 4 de julio de 2019 (Rec. 2357/18), dictada nuevamente en Sala General, poniendo de manifiesto que la relación laboral del trabajador interino por vacante no se transforma en indefinida por el mero hecho de que su duración rebase el umbral que establece el art. 70.1 del EBEP.

Para el órgano de casación social, dicho precepto hace referencia a 'la ejecución de la oferta de empleo público', no pudiendo entenderse 'en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar, al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático. En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.'

Según señala el Tribunal Supremo, el contrato de interinidad por vacante deviene indefinido cuando tiene una duración inusualmente larga y durante su vigencia la Administración empleadora no ha promovido ninguna actuación tendente a la cobertura reglamentaria de la plaza o a su amortización, supuesto en el que el mantenimiento de la contratación temporal carece de validez jurídica. En definitiva, la mera prolongación de la relación de interinidad por vacante durante un período superior a tres años no encuentra encaje en el concepto jurídico indeterminado y abierto que representa la 'duración inusualmente larga' y para su concreción es necesario analizar tanto el tiempo transcurrido desde su suscripción como otras circunstancias valorables a fin de determinar si ha existido un uso abusivo o fraudulento de esa modalidad contractual, como la eventual complejidad de la convocatoria de la plaza, el comportamiento del empleador, la posible aplicación de disposiciones legales que impidan o restrinjan la incorporación de nuevo personal durante la totalidad o parte de la vigencia de la relación, etc.

Interesa resaltar que entre las resoluciones más recientes en las que la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina referenciada se encuentran las dictadas con fecha 20 de noviembre y 5 de diciembre de 2019 ( Rec. 2732/18 y 1986/18) y 5 y 6 de febrero de 2020 ( Rec. 2246/18 y 2726/18), conociendo de litigios en los que otros trabajadores interinos por vacante contratados respectivamente por la Junta de Andalucía con fecha 23 de enero de 2012, 21 de julio de 2011, 1 de febrero de 2006 y 15 de abril de 2010, ejercitaban igual pretensión a la aquí enjuiciada.

III.-A la luz de los criterios fijados por el Tribunal Supremo y a la vista de las concretas circunstancias del caso de autos, la censura que formula la Administración recurrente debe prosperar por cuanto que:

1º) Frente a lo resuelto en la instancia el hecho de que la duración del contrato de interinidad por vacante suscrito por las partes el 3 de septiembre de 2007 superase el plazo de tres años no determina, de manera automática, la transformación de la relación laboral temporal en indefinida no fija.

2º) En el período comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015 la Junta de Andalucía estuvo sometida a la prohibición de incorporar nuevo personal, establecida en los siguientes preceptos: art. 3 del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, art. 23.1 de las Leyes Generales de Presupuestos 2/2012, de 29 de junio y 17/2012, de 27 de diciembre, y art. 21.1 de las Leyes 22/2013, de 23 de diciembre, y 36/2014, de 26 de diciembre.

3º) Lo anterior supone que en la fecha en que entró en vigor la referida prohibición la duración de la relación mantenida por las partes era de cuatro años y cuatro meses, lo que atendiendo a las pautas establecidas por el Tribunal Supremo no puede considerarse una duración 'inusualmente larga'.

4º) Desde que finalizó el citado mandato legal, el 1 de enero de 2016, hasta la convocatoria de la plaza desempeñada por la actora transcurrieron menos de 7 meses.

II.-Las razones expuestas impiden apreciar un uso abusivo o fraudulento de la modalidad contractual de interinidad por vacante por parte de la Administración demandada, que tampoco constata la sentencia de instancia, que se limita a analizar las consecuencias derivadas de la superación del plazo de tres años y de la duración del contrato, y nos lleva a estimar el motivo a examen y a revocar la resolución judicial combatida, sin que de conformidad con la doctrina comunitaria y social sentada respectivamente en las sentencias de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17) y 13 de marzo de 2019 (Rec. 3970/16), reiterada entras las más recientes en la de 3 de diciembre de 2019 (Rec. 2921/18) de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, proceda reconocer indemnización alguna a la actora por la válida finalización del contrato concertado en su día, con lo que se da respuesta a la pretensión subsidiaria deducida en la demanda origen de las presentes actuaciones, reiterada en el escrito de impugnación del recurso, así como al tercer motivo de suplicación articulado por la demandada.

SEPTIMO.- I.-El rechazo de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda origen de las actuaciones comporta que sea innecesario entrar a resolver el motivo segundo del recurso formulado por la Junta y el quinto y último de los planteados por la actora para el supuesto de que se hubiese confirmado la indefinición de la relación.

II.-Con arreglo a lo prevenido en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso entablado por la parte demandada comporta que no haya lugar a imponerle las costas causadas, que tampoco proceder cargar a la actora al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en los autos núm. 867/2017, seguidos a instancia de Dª. Belen frente a la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte de la Junta de Andalucía, en materia de Despido y, en su consecuencia, revocamos la resolución de instancia y desestimamos la demanda formulada por la actora, absolviendo a la ahora recurrente de todas las pretensiones deducidas en su contra. Y, desestimamos el recurso de suplicación formulado por la actora contra la resolución dictada en la instancia.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.