Sentencia Social Nº 1836/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3082/2010 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Rº. 3082/10 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a seis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1836/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ALDI SERVICIOS INTEGRALES Y OETIKER ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de JEREZ DE LA FRONTERA, Autos nº 599/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Gines contra ALDI SERVICIOS INTEGRALES Y OETIKER ESPAÑA S.A. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 31/03/10 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- Que en fecha 20 de septiembre de 2.005 suscribí contrato de trabajo de duración indefinida con la referida empresa 'ALDI SERVICIOS INTEGRALES S.L.', dedicada a la actividad de 'Centro Especial de Empleo', con categoría profesional de mozo de almacén, para prestar servicios en el centro de trabajo ubicado en Chipiona.

SEGUNDO.- No obstante el actor realmente desde el inicio prestó servicios como mozo de almacén en el centro de trabajo de 'OETIKER ESPAÑA SAL', en la c/ Puente 18 de El Puerto de Santa María jornada completa.

TERCERO.- Aldi Servicios Integrales SL ha firmado contrato de enclave laboral con Oetiker España S.L. el 1-3-08.

CUARTO.- La planta de Oetiker España SL cerró del 12-12-08 al 12-1-09 por falta de trabajo. También se cerró los días del puente de la Inmaculada del 6 al 8 de diciembre 08.

QUINTO.- El actor presta servicios en el almacén. Cornelio , trabajador de Oeticker España, le ha enseñado a realizar su trabajo, junto con Isidro , también personal de esta empresa. El actor como almacenero recibe el pedido y las pegatinas del supervisor, recoge las cajas, las almacena y las lleva a la zona de transporte.

El supervisor de almacén de Oeticker da órdenes al actor sobre su trabajo, en relación al orden de realización de pedidos.

Oeticker España realiza el cuadrante de vacaciones. En un par de ocasiones le han denegado las vacaciones al actor, en concreto, el Jefe de planta, Jose Carlos y en otra ocasión, se las denegó Modesta , supervisora de almacén. Esta además es la que fija los turnos.

El actor tiene acceso al ordenador de Oeticker España con su propia clave, elabora albaranes, ha realizado entradas y salidas.

El actor conduce carretillas de Oeticker España. La Mutua Gallega de Oeticker España le dio un curso de carretillas.

Cuando el actor está en IT (por ejemplo del 6-11-08 a 1-12-08), Aldi Servicios Integrales SL no ha enviado a nadie a sustituirle.

El supervisor de Oeticker España comunica a los trabajadores, incluido el actor, si se ofrecen para realizar horas extras.

El actor usa un polo negro, a veces con anagrama amarillo de Oeticker España, otras veces sin ningún anagrama.

SEXTO.- En materia de prevención de riesgos Aldi Servicios Integrales SL a través de MGogrupomgo impartió cursos e informó a sus trabajadores. Un servicio de prevención ajeno Mgogrupomgo les facilita los tapones de oídos, gafas y guantes a los trabajadores de Aldi Servicios Integrales SL.

SEPTIMO.- Germán , técnico no cualificado, presta servicios en Oeticker España SL, contratado por Aldi Servicios Integrales SL. El mismo realiza funciones de enlace, exclusivamente para las comunicaciones de los trabajadores de Aldi España SL con esta misma empresa. Esa función se le ha asignado a raíz de que una compañera de trabajo de Aldi Servicios Integrales SL prestando servicios en Oeticker España SL, Alejandra demandó a las empresas por cesión ilegal de trabajadores.

OCTAVO.- El actor ha percibido los siguientes salarios abonados por Aldi Servicios Integrales SL:

2008

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

extra julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Extra octubre

Noviembre

Diciembre

Extra navidad

Total

2009

Enero

Febrero

Total

1.141'60

1.204'66

1.134'66

1.344'66

1.176'66

748'5

1.008'66

1.008'66

1.035'62

389'06

1.009'76

775'46

11.977'96 €

1.035'62

1.035'62

2.071'24

NOVENO.- La parte actora ha estado en IT desde el 6-11-08 a 1-12-08

DECIMO.- Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el denunciado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda inicial del proceso declaró la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas demandadas y el derecho del actor a optar entre su incorporación como trabajador indefinido de OETIKER ESPAÑA, S.A. o permanecer en ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. con los derechos y obligaciones correspondientes a un trabajador que preste servicios en un puesto equivalente, computándose la antigüedad, si se opta por la primera empresa, desde el inicio de la cesión y condenando solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 3.204,41 € más el interés del 10% de mora.

Contra dicha sentencia interponen las empresas codemandadas sendos recursos de suplicación, que se impugnan de contrario por el actor. El recurso formulado por la empresa OETIKER ESPAÑA, S.A. contiene tres motivos formulados, el primero de ellos, al amparo del apartado b) del artículo 191 LPL (hoy artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social), y los otros dos al amparo del apartado c) de la misma norma procesal, mientras que el recurso interpuesto por ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. se articula en dos motivos, amparados respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 191 LPL , por lo que examinaremos en primer lugar el primer motivo de cada recurso que tiene por objeto la revisión fáctica de la sentencia, al objeto de dejar definitivamente establecido el relato histórico de la misma antes de entrar a examinar los restantes motivos dedicados a la denuncia del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso interpuesto por la empresa OETIKER ESPAÑA, S.A. se interesa la revisión del hecho probado quinto de la sentencia para el que la recurrente propone el siguiente texto alternativo:

'El trabajador presta sus servicios contratado para la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. en las instalaciones de OETIKER ESPAÑA, S.A. en el marco del contrato de enclave laboral antes mencionado. Subcontratación que cumple con los requisitos legales.'

No se accede a dicha revisión, dado que, la misma no tiene un contenido fáctico sino valorativo que no halla cabida dentro del relato histórico de la sentencia.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso interpuesto por la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. se solicita la revisión de los hechos probados tercero, quinto y sexto de la sentencia interesándose, en concreto, lo siguiente:

--que al final del hecho probado tercero se añada lo siguiente:

'enclave laboral debidamente comunicado a la autoridad laboral'.

--que se dé nueva redacción al hecho probado quinto para el que propone el siguiente texto alternativo:

'El actor presta sus servicios en los almacenes de la empresa Oetiker España, S.L. en cumplimiento del contrato de enclave laboral suscrito entre las empresas ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. y OETIKER ESPAÑA, S.L. de fecha 2 de marzo de 2008.

La actividad principal de Oetiker España, S.A. es la fabricación de abrazaderas y anillos multicrimp para su posterior distribución. De conformidad al anexo al contrato de enclave laboral, ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L., a través del enclave, presta los servicios de almacenaje, describiéndose en dicho anexo en qué consisten esos servicios, recepción de material de proveedores, expedición de material, entrada de material de producción, preparar y flejar pedidos, realizar cambios de ubicaciones físicamente y en el soporte informático, mantenimiento de máquinas para la manipulación de material, mantenimiento y limpieza de almacén, manejo del soporte informático, módulo almacén, garantizar el FIFO, participación en la realización de inventarios, recepción de materias primas, bobinas, cumplir las directrices de calidad, medio ambiente y salud laboral y cargar y descargar los camiones.

No consta que el actor hubiera sido enseñado a realizar su trabajo por Cornelio ni por Isidro .

En una ocasión, 23 de noviembre de 2.009, el actor solicitó un día para asuntos propios, 25 de noviembre de 2.009, a la empresa Oetiker, utilizando el modelo de solicitud de la empresa, en el cual figura un espacio para dar el visto bueno a la solicitud el Jefe de Departamento y otro espacio para ser aprobado por el Jefe de Personal, sin que obre en ninguno de dichos espacios firma alguna autorizándolo.

El actor estuvo en situación de IT desde el 9 de enero de 2008 a 14 enero de 2.008, haciendo las comunicaciones preceptivas la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L.

El actor estuvo en situación de IT desde el 6 de noviembre de 2008 a 1 de diciembre de 2.008, haciendo las comunicaciones preceptivas la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L.

ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. no tiene obligación de sustituir a ningún trabajador del enclave en caso de baja por IT, conforme a lo pactado en el contrato de enclave.

OETIKER ESPAÑA, S.A. realiza el cuadrante de vacaciones para su personal ordinario que no pertenece al enclave y es ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. la que comunica a los trabajadores del enclave el período de disfrute de vacaciones, habiéndolo realizado respecto del actor y comunicado por escrito su período de disfrute correspondiente a los años 2.007, 2.008, así como permisos de asuntos propios.'

--que se añada al hecho probado sexto lo siguiente:

'MGOGRUPO es la empresa que gestiona el servicio de prevención de riesgos laborales para la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L.

Entre los trabajadores de ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. a los que MGOGRUPO impartió cursos e informó se encontraba el actor.

Igualmente el actor Gines recibió de ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. el material necesario para realizar la evaluación general inicial de los riesgos laborales detectados en Oetiker España, S.A.

MGOGRUPO efectuó reconocimiento médico al actor el 30 de marzo de 2.006.

MGOGRUPO entregó al actor la ficha de prevención de riesgos laborales para el puesto de mozo de almacén.'

Se accede a la primera de las revisiones propuestas, dado que, así resulta de la prueba documental obrante al folio 149 de los autos (no al folio 144 como se indica, sin duda por error inducido por la poco clara numeración manual).

Se accede solo en parte a la segunda revisión solicitada en lo que se refiere a añadir a lo que ya consta (que en absoluto ha sido desvirtuado por prueba alguna que tenga efectos revisorios) el párrafo segundo de la misma, rechazándose en cuanto al resto, dado que, como tiene declarado la jurisprudencia reiterada por la doctrina de suplicación, para poder apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba y dar lugar a la revisión de los hechos declarados probados, se exige, entre otros requisitos, que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se despréndale error del Juzgador, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, ni tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; asimismo que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y también que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, dando lugar a su modificación.

No procede la inclusión del párrafo tercero por cuanto, además de no basarse en prueba hábil alguna que desvirtúe el hecho contrario que se contiene en el texto que se pretende modificar, tiene un contenido negativo, que no debe figurar en el relato fáctico de la sentencia, excluyéndose igualmente el párrafo séptimo, en cuanto entraña una valoración jurídica (de negación de la obligación), y todos los demás puesto que la prueba documental invocada al efecto por la parte recurrente no evidencia en modo alguno en pretendido error de valoración.

Se rechaza la tercera revisión solicitada por cuanto no añade a lo que ya consta en el hecho probado que se pretende revisar, que no ha quedado desvirtuado por prueba en contrario que evidencie la existencia de error de valoración, dato alguno relevante en orden a la pretendida modificación del signo del fallo de la sentencia.

CUARTO.- En los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por OETIKER ESPAÑA, S.A. se denuncia por ésta: 1) la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 42 del mismo texto legal y con los artículos 1 y 8 del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero , por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad (motivo segundo); y 2) la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 1 y 8 del citado Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero , alegando, en síntesis, que no procede estimar la existencia de cesión ilegal de mano de obra, dado que, en la situación laboral objeto de análisis se cumplen los requisitos materiales y formales de la subcontratación, y que, en el caso de la figura delenclave laborallas condiciones para que la subcontratación no devenga en una mera cesión ilegal de mano de obra han de interpretarse a la luz de la exposición de motivos y del artículo 2 de dicho texto legal , referido a los objetivos de los enclaves laborales, añadiendo que ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. tiene actividad y organización propia y estable, ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empresaria y cumpliéndose con lo dispuesto en el artículo 1.3 del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero por el que se regulan los enclaves laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad.

Y por su parte la otra empresa recurrente, ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. denuncia también en el motivo segundo de su recurso la infracción del artículo 43.2 del ET y de los artículos 1 y 2 del Real Decreto 290/2004 de 20 de febrero , alegando, en síntesis, que la interpretación que realiza la Magistrada de instancia --al estimar que existe cesión ilegal por que la dirección y organización del trabajo no ha correspondido al Centro Especial de Empleo y no había ningún encargado responsable del equipo de producción en el enclave-- no se ajusta a derecho al pretender que el enclave laboral se convierta en una zona de aislamiento, rompiendo así su naturaleza y finalidad, que no es sino facilitar la transición de los trabajadores desde su situación de empleados protegidos en centros especiales de empleo a trabajadores sujetos a empleo ordinario.

Es cierto que, como pone de relieve el Real Decreto 290/2004 en su exposición de motivos, la finalidad última de los enclaves laborales es lograr la mayor integración de los trabajadores con discapacidad con especiales dificultades en el mercado de trabajo ordinario, para lo cual los enclaves suponen una medida de utilidad para facilitar la transición desde el empleo protegido en el centro especial de empleo al empleo ordinario; al trabajador con discapacidad, el enclave le permite completar y mejorar su experiencia profesional con tareas y en un entorno propio del mercado ordinario de trabajo; y a la empresa colaboradora, le permite conocer mejor las capacidades y posibilidades de estos trabajadores, lo que puede llevarle finalmente a decidir incorporarlos a su plantilla, lo que determinará en su caso la aplicación de una serie de ayudas;pero, no es menos cierto que el propio Real Decreto, en su artículo 1, tras señalar que 'Se entiende por enclave laboral el contrato entre una empresa del mercado ordinario de trabajo, llamada empresa colaboradora, y un centro especial de empleo para la realización de obras o servicios que guarden relación directa con la actividad normal de aquélla y para cuya realización un grupo de trabajadores con discapacidad del centro especial de empleo se desplaza temporalmente al centro de trabajo de la empresa colaboradora, establece que 'La dirección y organización del trabajo en el enclave corresponde al centro especial de empleo, con el que el trabajador con discapacidad mantendrá plenamente, durante la vigencia del enclave, su relación laboral de carácter especial en los términos establecidos en el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo.

En todo caso, del relato de hechos probados de la sentencia, al que ha de estarse al no haber prosperado las revisiones solicitadas, resulta lo siguiente: 1) que el actor desde que en fecha 20/09/2005 suscribió contrato de trabajo de duración indefinida con la empresa 'ALDI SERVICIOS INTEGRALES S.L.', dedicada a la actividad de 'Centro Especial de Empleo', para prestar servicios en el centro de trabajo ubicado en Chipiona, ha venido prestando servicios, como mozo de almacén, en el centro de trabajo de 'OETIKER ESPAÑA SAL' de El Puerto de Santa María,en el almacén (como almacenero), y que le han enseñado a realizar su trabajo Cornelio y Isidro , trabajadores de Oeticker España, recibiendo órdenes del supervisor de almacén de Oeticker sobre su trabajo, y realizando Oeticker España el cuadrante de vacaciones, que en alguna ocasión le han sido denegadas por el Jefe de planta, Jose Carlos y por Modesta , supervisora de almacén, que es quién fija los turnos; 2) que otro trabajador, Germán , técnico no cualificado, que presta servicios en Oeticker España SL, contratado por Aldi Servicios Integrales, S.L., realiza funciones de enlace, exclusivamente para las comunicaciones de los trabajadores de Aldi España SL con esta misma empresa; 3) que el actor tiene acceso al ordenador de Oeticker España con su propia clave, elabora albaranes, y realiza entradas y salidas, conduciendo carretillas de Oeticker España (para lo que recibió un curso que le dio Mutua Gallega) y usando un polo negro, a veces con anagrama amarillo de Oeticker, preguntándole el supervisor de Oeticker España, como a los demás trabajadores, si se ofrece para realizar horas extras; 4) que cuando está en situación de IT Aldi Servicios Integrales SL no ha enviado a nadie a sustituirle; y 5) que en materia de prevención de riesgos Aldi Servicios Integrales SL a través de MGogrupo ha impartido cursos e informó a sus trabajadores y facilita tapones de oídos, gafas y guantes a los trabajadores de Aldi Servicios Integrales SL.

Y, partiendo de tales presupuestos fácticos, lo que resulta evidente es que la situación del actor que en ellos se refleja se ha venido desarrollando desde el inicio de la relación laboral, que tuvo lugar el 20/09/2005, sin que las empresas codemandadas hubieran suscrito el contrato deenclave laboralhasta el 1/03/2008, es decir, unos dos años y medio después de haberse iniciado por el actor la prestación de los servicios en el centro de Oetiker España, y sin que conste que la suscripción de dicho contrato hubiere venido a modificar la situación del actor existente con anterioridad, salvo en lo que se refiere a las funciones de enlace para las comunicaciones de los trabajadores de Aldi España SL con esta misma empresa que ahora realiza otro trabajador, contratado por Aldi Servicios Integrales, S.L., que presta servicios en Oeticker España SL.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , tras disponer en el apartado 1 que 'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan', establece, en su apartado 2, que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Sobre la cuestión que aquí se debate (existencia o no de cesión ilegal de trabajadores) se ha pronunciado repetidamente esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de fecha 8 de marzo de 2011 (REC. 2425/2009 ), y en las anteriores nº 406/2011, de 2 de febrero , nº 2237/2010, de 19 de julio , nº 1205/2009 de 18 de marzo y 1643/2008 de 9 de mayo, en las que se razona que 'Ante una cesión ilegal, se trata de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones.

Estaríamos ante una contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerciera una actividad empresarial propia y contase con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existiría una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real en los términos antes dicho, también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal.

Es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado.

Para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las siguientes pautas:

1ª.- Se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia ( SSTS 17- 1-02, RJ 3755 ; 6-5-02, RJ 7532 ; 26-4-04 , RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla ( SSTS 17-1-91, RJ 58 ; 31-1-95, RJ 532 ; 17-1-02, RJ 3755 ; 26-11- 03, RJ 9116).

2ª.- Cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias ( SSTS 14-9-01, RJ 582/02 ; 17-12-01, RJ 3026/02 ; 17-1-02, RJ 3755 ; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03, RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04). La cesión ilícita se produce cuando no existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar ( STS 11-10-93 , RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas ( STS 12-9-88 , RJ 6877); o se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo ( STS 16-6-03 , RJ 7092)'.

En el caso que aquí se examina, la empresa que aparece como empleadora del actor, ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L., no es una empresa ficticia, sino un Centro Especial de Empleo, que cuenta con una actividad y organización propia y estable y que, desde marzo de 2008, tiene suscrito uncontrato de enclave laboral con OETIKER ESPAÑA, S.A.

Pero, el actor, desde el inicio de su relación laboral, en septiembre de 2005, ha venido prestado servicios en el centro de trabajo de OETIKER ESPAÑA, S.A., sito en El Puerto de Santa María, como mozo de almacén, en las condiciones anteriormente indicadas, es decir, habiéndole enseñado a realizar su trabajo personal de la empresa OETIKER y recibiendo órdenes sobre el mismo del Supervisor de almacén de dicha empresa, que, en ocasiones, le pregunta, al igual que a los demás trabajadores, si se ofrece para la realización de horas extraordinarias; y para la realización de su trabajo utiliza los medios (ordenador, carretillas...) y, en ocasiones, ropa de trabajo proporcionados por OETIKER, que es también quién realiza el cuadrante de vacaciones --denegadas en alguna ocasión al actor por el Jefe de planta y por la supervisora del almacén--, existiendo en el centro de trabajo otro trabajador contratado por ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. que realiza funciones de enlace exclusivamente para las comunicaciones de los trabajadores de ALDI con dicha empresa, y cuya función le fue asignada --en fecha que no consta--, a raíz de que otra trabajadora que prestaba allí sus servicios formulase demanda por cesión ilegal de trabajadores (hecho probado séptimo).

De todo ello se infiere que, aunque la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. haya realizado respecto de sus trabajadores alguna actuación en materia de prevención de riesgos laborales, la dirección y organización del trabajo del actor en el centro de trabajo de OETIKER ESPAÑA, S.A. la ha ejercido en todo momento esta última, sin que, ni siquiera desde la vigencia del contrato de enclave laboral suscrito el 1/03/2008, se haya hecho cargo de la misma la empresa ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.A., es decir, el centro especial de empleo --como previene el artículo 1, párrafo tercero del RD 290/2004, de 20 de febrero -- que, en consecuencia, no ha puesto en juego los elementos personales y materiales, que configuran su estructura empresarial, limitándose a suministrar mano de obra, por lo que, habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, y declarado cesión ilegal la puesta disposición del actor por ella efectuada para prestar servicios en OETIKER ESPAÑA, S.A., deben desestimarse los motivos y los recursos, confirmando la sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas ALDI SERVICIOS INTEGRALES, S.L. y OETIKER ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera de 31 de marzo de 2010 en virtud de demanda en su contra presentada por Gines ; y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir. Y respecto de la consignación, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a las empresas recurrentes al pago los honorarios del Letrado del actor recurrido por la impugnación de los recurso en cuantía de seiscientos euros (600 €) más IVA, para cada una de ellas, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se hace saber, a la parte que no goce del beneficio de justicia gratuita o de exención para constituir depósito, que si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-3082-10, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.