Sentencia Social Nº 1836/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1836/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de Septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1121/2015, interpuesto por Iván contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 31/01/2015 , en Autos núm. 688/2010, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Iván en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contraFIATC SEGUROS y EUROCONSTRUCCIONES AZAHAR S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/01/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a estimar la reclamación de cantidad del actor como consecuencia del accidente de trabajo que tuvo lugar el día 7-VI-07.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La parte actora D. Teodulfo , quien nació el día NUM000 -57, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la empresa demandada Euroconstrucciones Azahar, S. L. desde el 22-V-07, con la categoría profesional de Gruista.

2º.-El día 7-VI-07 el actor sufrió un accidente de trabajo en la obra de construcción sita en Camino de la Espada, en la localidad de Retamar.

En el momento del accidente la obra se encontraba en fase de cimentación, y el trabajador se encontraba en el interior del piso de la excavación. En la obra se estaba esperando a un camión hormigonera (medio por el que se suministraba el hormigón a la obra) para proceder a hormigonar un muro de contención.

La grúa utilizada era una grúa torre Modelo 45 TL, número de serie 5966 07, fabricada en el año 2007 y con marcado CE.

El trabajador, por su cuenta y sin que nadie se lo ordenara, procedió a enganchar la cuba utilizada para hormigonar (que estaba vacía), y a elevarla para transportarla hasta la zona de acopio de materiales, lugar donde previsiblemente iba a instalarse el camión hormigonera.

El actor colocó la eslinga (de cable de acero con guardacabo y gancho trenzado) que sujetaba el cubilote de hormigón en el gancho de la grúa (que disponía de pestillo de seguridad).

Tras esta operación el trabajador accionó la palanca de elevación en el mando de la grúa, y se giró de espaldas a la carga mientras ascendía en sentido vertical. Cuando la carga se encontraba a siete metros de altura detuvo el izado con cierta brusquedad, y la eslinga se salió del gancho de la grúa, lo que provocó la caída del cubilote sobre el propio gruísta. El actor no siguió con la mirada el movimiento de elevación de la carga, por lo que no se dio cuenta del peligro. En principio el aro inferior del cubilote (base del mismo), impactó sobre el casco de seguridad que el gruísta llevaba puesto, lo que provocó que dicho equipo de protección individual saliese despedido, seguidamente el cono del cubilote golpeó la cabeza del gruísta, ya desprotegida, y la espalda. Cuando el cubilote impactó en el suelo, volcó lateralmente y gopeó al gruísta en el tobillo derecho.

3º.-El actor perdió el conocimiento, y fue atendido en el lugar de los hechos por la UVI del 061, con traslado posterior al Hospital Torrecárdenas, de la localidad de Almería.

4º.-D. Iván padece, a resultas del accidente referido, déficit neuropsicológico moderado en procesos intelectuales superiores, déficit afectivo con afectación del comportamiento adaptativo, anquilosis del tobillo, material de osteosíntesis en tobillo y perjuicio estético.

5º.-El actor, en la fecha del accidente, tenía la capacitación necesaria para el manejo de la grúa torre (carnet de operador de grúa torre desde el año 2002), y la empresa le había facilitado con anterioridad al accidente (el 29-V-07), información y formación sobre los riesgos de su puesto de trabajo. Asimismo se le había realizado el reconocimiento médico el día 23-V-07, con la calificación de apto.

6º.-El seguro de responsabilidad civil patronal celebrado entre Euroconstrucciones Azahar, S. L. y Fiatc Seguros alcanza un máximo de 60.000 €.

No consta que la aseguradora codemandada tuviera conocimiento del accidente de trabajo referido hasta el año 2013.

7º.-Se celebró acto de conciliación previa ante el CMAC con fecha 15-VI-09, con resultado de intentada sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Iván , recurso que posteriormente formalizó,

siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la demanda de reclamación de cantidad derivada de las secuelas sufridas por el demandante a consecuencia de un accidente laboral, contra la empleadora Euroconstrucciones Azahar y la aseguradora Fiatc Seguros, la sentencia dictada en la instancia, la desestima íntegramente.

2. El demandante formula recurso de suplicación, que lo sustenta en dos motivos, reclamando una cantidad total indemnizatoria de 182.046'91€.

El primer motivo, por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS, para llevar a cabo la revisión de hechos probados. Dicho motivo a su vez, lo desdobla en dos, el primero para revisar el hecho probado segundo en tres distintas ocasiones. Y el segundo para revisar el hecho probado cuarto.

El segundo motivo se esgrime por la vía del apartado c) del artículo 193 LJS, alegando la censura jurídica que estima oportuna, concluyendo con la suplica de que se: ' declare que el actor tiene derecho, y debe ser indemnizado por las lesiones y daños sufridos como consecuencia del accidente laboral sufrido en fecha 7 de junio de 2.007, trabajando para la empresa Euroconstrucciones Azahar S.L., condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la citada cantidad, con los intereses legales correspondientes más dos puntos, desde la fecha del siniestro, y todo ello con cuanto más proceda en Derecho.'

3. Dicho recurso, tras ser subsanado la falta de traslado a la entidad aseguradora FIATC SEGUROS, fue expresamente impugnado.

SEGUNDO.- A la vista de la revisión de hechos probados que se propone y los argumentos que se utiliza para ello, se precisa efectuar unas previas consideraciones sobre la naturaleza del presente recurso que nos ocupa y la forma de instrumentalizar la revisión de los hechos probados:

'El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993 , 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos. Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.'

Debiéndose reiterar que el apartado b) del artículo 193 LJS esta destinado exclusivamente a la revisión de los hechos declarados probados, y no a la introducción de valoraciones jurídicas de parte, a fin de justificar aquella revisión, con una amplitud que supera el de la mera alegación sobre la trascendencia o relevancia del hecho pretendido revisar, y cuya sede debiera ser no tanto el apartado b), sino el c) del mencionado precepto del artículo 193 LJS.

TERCERO.- En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.- En relación al hecho probado segundo, se propone la siguiente revisión:

a) La del párrafo tercero, proponiendo que se suprima y se sustituya por la siguiente redacción literal:

'La grúa utilizada era de modelo S-52, nº 3579/05, fabricada el 27 de mayo de 2.005'.

Se basa dicha pretensión en los folios 963, 974 y 975.

Se alega para ello, que por parte de los demandados se ha manipulado la documentación, ante la Inspección de Trabajo, y el proceso de investigación en circunstancia tan grave, como la de aparentar que la grúa era nueva, en perfecto funcionamiento su maquinaria, sin desgate de sus elementos, evitando así una investigación exhaustiva descartando fallo de la grúa y sus componentes.

La revisión interesada debe ser estimada, por cuanto, la grúa que efectivamente fue utilizada al momento de producirse el accidente es la propuesta por el recurrente, si bien, y como invoca aquellos folios, dichos documentos deben ser asumidos en su integridad evitando con ello la técnica del espigueo. Al folio 974 y 975, consta que dicha grúa, fue supervisada por ingeniero técnico industrial a octubre 2006 (folio 966), e igualmente, se certificaba por la empresa Saéz Cranes, que dicha grúa se ajustaba a la Instrucción Técnica Complementaria MIE-AEM 2 del Reglamento de Aparatos de Elevación y Manutención aprobado por Orden del Ministerio de Industria y Energía de 27-06-2003, cumpliendo las especificaciones conforme a la Directiva 98/37/CE. Realizada comprobación en mayo 2005, sin defectos de fabricación, cumpliendo los requisitos mínimos de seguridad y salud prescritos en el RD 1435/1992 de 27 de noviembre, asignándole la marca CE.

De lo que se desprende que a la revisión interesada y así estimada, debe ser completada con los datos expuestos en los documentos que se invocan, y cuya redacción definitiva seria:

'La grúa utilizada era de modelo S-52, nº 3579/05, fabricada el 27 de mayo de 2.005. Dicha grúa, fue supervisada por ingeniero técnico industrial a octubre 2006 (folio 966), e igualmente, se certificaba por la empresa Saéz Cranes, que dicha grúa se ajustaba a la Instrucción Técnica Complementaria MIE-AEM 2 del Reglamento de Aparatos de Elevación y Manutención aprobado por Orden del Ministerio de Industria y Energía de 27-06-2003, cumpliendo las especificaciones conforme a la Directiva 98/37/CE. Realizada comprobación en mayo 2005, sin defectos de fabricación, cumpliendo los requisitos mínimos de seguridad y salud prescritos en el RD 1435/1992 de 27 de noviembre, asignándole la marca CE (folio 974 y 975).

b) Revisión del párrafo cuarto, del indicado hecho probado segundo, se interesa la supresión del mismo y su sustitución por la siguiente redacción alternativa:

'El trabajador procedió a enganchar la cuba utilizada para hormigonar (que estaba vacía), y a elevarla para transportarla hasta la zona de acopio de materiales, lugar donde previsiblemente iba a instalarse el camión hormigonera.'

Se alega que en el párrafo suprimido, se contiene una afirmación gratuita, sin fundamento, ni probanza, que implica una valoración previa no permitida en orden a prejuzgar una culpa de la víctima o una compensación de culpas, más propia de la fundamentación jurídica que de un hecho, por lo demás no probado.

Y que de la investigación del accidente no se hace mención alguna de haber existido desobediencia en las tareas asignadas, concretamente la de enganchar la carga, folios 956, 957, y 958 de las actuaciones.

La revisión interesada no puede ser estimada, por cuanto de los folios invocados no se desprende error de valoración, sino que por el contrario, el Magistrado de instancia en su fundamento primero explicita la base probatoria que ha tenido en cuenta para formar su convicción, al indicar a tal fin, que tuvo en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo, (folio 72), además, de la congruencia de aquel informe con la declaración del único testigo presencial en el momento de los hechos D. Luis Miguel (folio 957), junto con la declaración del coordinador de seguridad D. Demetrio . En todo caso, la localización de los golpes en el cuerpo del demandante, da lugar a unas conclusiones cuya sede apropiada debe serlo en la censura jurídica. Por lo que se desestima dicha revisión.

c) Revisión del párrafo sexto del reiterado hecho probado segundo, proponiendo como redacción alternativa:

'Tras esta operación el trabajador accionó la palanca de elevación en el mando de la grúa, mientras ascendía en sentido vertical. Cuando la cara se encontraba a siete metros de altura se detuvo el izado, y la eslinga se salio del gancho de la grúa, lo que provocó la caída del cubilote. En principio el aro inferior del cubilote (base del mismo), impacto sobre el casco de seguridad que el gruista llevaba puesto, lo que provocó que dicho equipo de protección individual saliese despedido, seguidamente el cono del cubilote golpeo la cabeza del gruista, ya desprotegida, y la espalda. Cuando el cubilote impactó en el suelo, volcó lateralmente y golpeó al gruista en el tobillo derecho.'

Dicha redacción se basa en las siguientes y sintéticas afirmaciones de la parte. Que el trabajador estuviese girado de espaldas a la carga, nunca ha sido acreditado supone una valoración gratuita, tratándose de un suposición de culpabilidad del trabajador, por el hecho de que le cayese el cubilete encima. Esta deducción es producto de la falta de investigación del accidente. Al no haberse investigado otras causas, como no resistencia o rotura del pestillo de seguridad en la parada. El balance de la carga por el viento, o por escasez de carga al estar vacío.

La única versión es la del folio 957, testigo actuaciones Luis Miguel , que es un subcontratista, trabajador autónomo, que en ningún caso dijo que el trabajador se volviera de espaldas.

Y en relación a que detuvo el izado con cierta brusquedad, se afirma por el recurrente, que ello se basa en el testigo antes referido en el parte de investigación del accidente (folio 957), y que todo ello entra en contradicción, sin tener en cuenta las características de la grúa (folio 965). El mecanismo de seguridad de la grúa hace imposible tal maniobra de rapidez en el izado de la carga, salvo que el mismo estuviera averiado u obsoleto.

La redacción propuesta se reconduce a suprimir las siguientes frases del mencionado párrafo sexto del reiterado hecho probado segundo: ' ....y se giró de espaldas a la carga...'; '...con cierta brusquedad...'; '... sobre el propio gruísta. El actor no siguió con la mirada el movimiento de elevación de la carga, por lo que no se dio cuenta del peligro.'

Lo pretendido por la parte, es sustituir la valoración subjetiva e interesada de los documentos que esgrime, por la imparcial y objetiva que de los mismos documentos ha efectuado el Magistrado de instancia, conforme a las facultades que le confierer el artículo 97.2 LJS. Y sin que se aprecie error de valoración alguna para que en base a la conjunta apreciación de la prueba efectuada por dicho Magistrado, se pueda llegar a la supresión que se postula.

2. En relación al hecho probado cuarto, la adición del siguiente párrafo:

'...todo ello ha supuesto, que haya sido declarado afecto a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de Trabajo'.

Basa su pretensión en los folios 352 y 353 consistentes en la Resolución del INSS.

La revisión interesada al responder a los documentos que se invoca debe ser estimada, si bien, tomando en su conjunto el documento invocado (Resolución INSS y Dictamen del EVI), se debe especificar que la fecha de la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almeria que declaro al demandante en el indicado grado absoluto de incapacidad es de 25-07-2008, siendo la base reguladora de 1.297'43€ al mes, con fecha de efectos del 1-04-2008.

CUARTO.- El segundo motivo destinado a la censura jurídica, denuncia la infracción por no aplicación de los siguientes preceptos:

De la Ley de la Jurisdicción Social el artículo 96.2.

Del Estatuto de los Trabajadores los artículos 4.2.d y 19 .

De la Ley de Prevención de Riesgos Laborales artículo 14.1.2.3 ; y artículo 15.4 y 17.1 .

Del RD 1215/97 de 18 de julio sobre Disposiciones mínimas de Seguridad y Salud para la utilización de equipos de trabajos los artículos 3 y 4 .

Constitución Española el artículo 15 que reconoce el derecho fundamental a la vida e integridad física.

Del Código Civil los artículos 1.101 ; 1.106 y 1902 en cuanto a la obligación de resarcimiento por el daño causado.

Añadiendo que todo ello en relación con la Doctrina jurisprudencial, sentada sobre el asunto, que se concreta en la sentencia de esa SALA de lo Social a la que nos dirigimos, Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada, que recoge la del Tribunal Supremo, entre otras, la de la Sala General de fecha 30 de Junio de 2010, en cuanto a la acreditación de la responsabilidad de la deuda de Seguridad en el trabajo.

Y literalmente se llega a afirmar por el recurrente: ' La Fundamentación Jurídica de la Sentencia, es fruto de los errores inducidos por la demandada empresa, tanto en la manipulación de las pruebas, como por el seguidismo impropio e indebido, al que no viene obligado, del juzgado de lo Social respecto del informe de la Inspectora de Trabajo'.

Que la Inspectora de Trabajo acudió a la obra el día 19 de Julio de 2007, es decir, mes y medio de producirse el siniestro y acompañada de los responsables de Seguridad y Salud de la obra, siendo personas intensamente interesadas en el asunto por su posible responsabilidad, por lo que sus actos y manifestaciones son parciales e interesados.

Y a continuación el recurrente, expone las causas y evidencias por las que incurrió en error la Inspectora de Trabajo y la sentencia de instancia:

1) Le engañan a la Inspectora, por entregarle la documentación de una grúa fabricada en el año 2007, modelo TL, cuando la grúa es del año 2005, tipo SAEZ modelo S-52.

Y por ello debe cuestionarse la credibilidad de la empresa en relación al estado de los equipos de trabajo, el gancho, el pestillo del mismo, la eslinga para enganchar y el asa del propio cubilete, que evidentemente serán las causas posibles de la caída de la carga.

2) El informe de investigación del accidente de trabajo, no responde a la verdad, cuyo autor, director de Seguridad y Salud de la empresa, testigo de preferente credibilidad del juzgador, Sr. Demetrio , se trata de una copia de las suposicionesde un técnico de prevención de Aremat SL, que le remitio a aquel en fecha 25 de Junio de 2007 según fax que obra al folio 952.

Aparentando que la investigación del accidente se realizó por el Coordinador de Seguridad y Salud Sr. Demetrio , en fecha 11 de Junio de 2007, folio 955, cuando en realidad todavía no se habian preparado por los servicios externos de prevención, que se las remitieron el 25 de junio de 2007, para aportarlas a la autoridad laboral. Evidenciándose que ambas son una copia la una de la otra, comparando los folios 955 a 958 con los folios 946 a 951.

Que el trabajador no ha sido llamado ni oido por la autoridad laboral ya que estaba en la UCI.

3) Al tratarse de otra grúa distinta de la que enseñaron y así tomó nota la Inspectora de Trabajo, respecto de la que realmente manejaba el gruista accidentado, el gancho y eslinga eran distintos a los del día del accidente, estos del 2005, aquellos del 2007.

4) Que en el informe de la Inspección de Trabajo, no se determina cuales eran o debían ser las tareas de los integrantes de la plantilla de la empresa y más concretamente del equipo de manejo y distribución de cargas mediante la grúa.

Y que según el manual de funcionamiento de las cargas en la grúa, aportado por la empresa (folios 1122 y siguientes) desvela la verdadera y el desencadenante causa del accidente. Y según el folio 1131 se determina, recomendamos, que las cargas deben ser enganchadas por un estribador....y que el estribador y el gruista forma un equipo imprescindible.

Y se continua exponiendo que de haber tenido el gruista el auxilio de un peón o estribador aquel no había tenido que realizar tareas simultaneas que impliquen riesgos.

Que el subcontratista le exigía rapidez al gruista accidentado, para que le suministrara el hormigón que llegaba del camión.

Y que se ha tratado de ocultar la verdadera causa inmediata que provoca el accidente, cual es ¿porque no se tenían previstos ni planificados los riesgos existentes, materiales, de prevención y humanos, para que el gruista no tuviera que dirigir y manipular el enganche de las cargas en solitario y todo ello, simultáneamente como una sola tarea, sin ayuda de un estrobador o peón especializado?.

Que la empresa en días posteriores al accidente, 27 de junio de 2007, folio 704 y 705, en una reunión del coordinador

de seguridad con todos los trabajadores, se encomendó la revisión de todas las eslingas, ganchos y útiles de transporte de la grúa, desechando los que presenten algún daño. Es evidente la falta de planificación y revisión de los equipos de trabajo, ya que se encomiendan y realizan cuando ya ha ocurrido el accidente.

La empresa no ha acreditado que haya existido una conducta temeraria del trabajador en cuanto al desencadenamiento del mismo.

No acreditado que la maquinaria estuviera en condiciones de seguridad. La empresa ha mentido a fin de que no se llegara a conocer el estado de la grúa y sus accesorios.

El trabajador actuó en la confianza del normal funcionamiento de la grúa, desconociendo los vicios ocultos de sus componentes es lo que impidió que su estado de alerta no fuera extremo, excepcional o anticipatorio, lo que en la práctica supondría estar más pendiente de lo imprevisto, que de trabajar o producir, como le exige la empresa.

Y por último el recurrente, y en relación a los daños sufridos partiendo de la declaración de invalidez permanente absoluta, según el hecho declarado probado cuarto, así como el informe del médico forense que obra al folio 261, resultan 50 puntos por lesiones, y 1 de perjuicio estético del Baremo de Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos, lo que supone un total de 86.184,23 euros. Y añadiendo el factor corrector de la declaración de incapacidad permanente absoluta, con carácter de mínimo se encuentra establecido en 95.862,68 euros. Y en consecuencia el actor debe ser indemnizado en la cantidad de 182.046,91€.

QUINTO.- 1. La censura jurídica esgrimida no puede ser estimada. A tal efecto, no resulta acreditado en la sentencia de instancia, que la Grúa realmente utilizada presentase anomalía alguna en su funcionamiento, ni en ninguno de sus elementos.

Expresamente la Inspectora de Trabajo, efectivamente el día 19 de julio del 2007, in situ, examino el lugar, y además: ' Durante la visita de inspección se reconstruyen los hechos que dieron lugar al accidente, según los testigos del mismo y se examina el equipo/s de trabajo implicado en el accidente (cuba hormigonado y gancho de la grúa).' (Folio 72).

Como se desprende de lo expuesto: 1.- Ante la inspectora actuante, en el lugar de los hechos, y con la grúa implicada, se reconstruyeron los hechos; 2.- A presencia de dicha Inspectora, se examinaron los equipos de trabajo implicados, es decir, la cuba de hormigonado y el gancho de la grúa.

2. Si la parte recurrente, duda de que la grúa examinada in situ, o bien, los equipos de trabajo utilizados, hubieran podido ser manipulados, alterados o modificados, además de haber podido interesar las oportunas pruebas para verificar desde un primer momento el fallo mecánico, interesando el depósito y custodia de las piezas involucradas (gancho, cuba, etc), igualmente pudo haber hecho uso, en el acto del Juicio Oral del artículo 86.2 LJS, a fin de que la jurisdicción penal averiguase la posible comisión de un hecho delictivo. Si bien, a la Sala no le consta, al no reflejarse en los hechos probados, ni tampoco indicarlo el hoy recurrente, que la parte en su ramo de prueba, haya efectuado dichas diligencias penales, o sí en su caso, habiéndose formulado denuncia penal, hayan podido ser sobreseidas, y la parte se haya aquietado.

3. La causa del accidente, no deviene con motivo de desobediencia alguna, sino de una conducta totalmente temeraria por parte del recurrente, ya que, el gacho de la grúa lleva un perno que permite la entrada del soporte para colgar, pero impide la salida por la contrafuerza que el propio perno y la curvatura del gancho efectúa, como ilustrativamente se observa al folio 376. Luego de adentrarse hasta el fondo la eslinga en el gancho y superado el perno, este vuelve automáticamente a su antigua posición y cierra.

4. No se queda reflejado en ninguno de los hechos declarados probados, que los mecanimos de los elementos de trabajo que se utilizaron el día del accidente, presentasen deficiencias alguna.

5. De conformidad Real Decreto 836/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba una nueva Instrucción técnica complementaria 'MIE-AEM-2' del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas torre para obras u otras aplicaciones (BOE núm. 170 de 17 de Julio de 2003), conforme al punto 3 del anexo IV, el gruista, entre otras obligación tiene la de: ' Comprobación del estado de los cables de acero y accesorios de elevación (eslingas, cadenas, portapalets...).'

Y en el punto cinco, se indica: ' 5. Verificaciones y controles

Deberán realizarse verificaciones antes del inicio de la jornada de trabajo con la grúa y al finalizar la jornada, anotándose las deficiencias detectadas en el parte de control adjunto, solamente el día en que se produzca la deficiencia, para que el responsable de la obra lo comunique a la empresa conservadora. Si no existe ninguna anotación, se entenderá que, realizadas las verificaciones, la grúa está correcta.'

5. Queda acreditada la entrega de equipo de seguridad, cualificación, formación y revisión médica del recurrente, con anterioridad al accidente, según el informe de la Inspección de Trabajo, así reflejado en el hecho inmodificado hecho probado quinto.

6. No queda acreditado en ningun hecho probado, que el día del accidente, existiesen condiciones atmosféricas de ningún tipo, adversas.

7. No queda acreditado que la subida de la cubeta, momento antes del accidente, lo fuese de forma oscilante.

8. El recurrente tiene la cualificación de gruista, por su propia decisión engancho la cubeta vacía, y la levanto y se mantuvo bajo la misma posición mientras que aquella subía.

Dicho recurrente, no siguió con su mirada el izado de la cubeta, y a pesar de ello, mantuvo en marcha el mecanismo de izado.

Durante toda la fase de ascenso de aquella cubeta, el recurrente no se sale del radio de acción del izado de la cubeta.

9. Al frenar el izado, se desprende la cubeta del gancho al que estaba sujetada y cae en vertical.

10. Dicha cubeta golpea en primer lugar la cabeza del gruista, que llevaba casco de seguridad.

La zona corporal golpeada, implica que la cubeta cayó a plomo, es decir verticalmente, por lo que el recurrente temerariamente, se mantuvo bajo aquella, mientras la subía. Dicho recurrente sabia y conocía, y no obstante, lo acepto, que no debía estar bajo el radio de acción de la mercancía que estaba izando.

Según el punto 3 del Anexo IV, antes referido, el gruista tiene expresamente prohibido: ' Transportar cargas por encima del personal.'

11. La eslinga que tiraba de la cubeta y a cuyo aro estaba unida, debiera haber quedado completamente introducido en el gancho de la grúa, lo que no se introdujo en su integridad, como lo denota la realidad de que aquella se salió. Y además se salió no durante la fase de ascenso o izado de la cubeta, sino al tiempo de la brusca parada, lo que hizo un contramovimiento de subida y bajada vertical de aquella cubeta, provocando que el aro del que se sujetaba se saliese del gancho, y cayese en vertical.

12. El propio gruista expresamente formado según la norma anteriormente expuesta, admitió el riesgo a que se sometía, y asumió personalmente la colocación de la cubeta.

13. De conformidad con el artículo 96.2 LJS, es la propia conducta temeraria del trabajador, la que ocasionó el accidente, como así apreció la Inspección de Trabajo y la Sentencia de instancia, lo que no ha sido desvirtuado por los motivos esgrimidos en el presente recurso, lo que conlleva su desestimación e integra confirmación, sobre dicho particular.

14. Por último, y a mayor abundamiento, el recurrente, no especifica sí ha utilizado la formula para la concurrencia de secuelas diversas, ya que los puntos no se pueden sumar aritméticamente.

Y en orden a la cuantificación de los daños y perjuicios, al parecer el recurrente no sigue las pautas marcadas por STS 23-6-14, (Rec 1257/13 ), que en síntesis establece, que el Baremo por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal por daños y perjuicios causados en accidentes de circulación (RDLeg 8/2004), cuya cuantía recogida en su anexo y se actualiza anualmente (para 2014: DGSFP Resol 5-3-14), es utilizado por los tribunales como criterio orientativo para cuantificar la indemnización por los daños derivados de un accidente de trabajo.

Con la sentencia referenciada, se modifica la doctrina anterior principalmente en lo relativo a dos aspectos: la incapacidad temporal y la incapacidad permanente.

1. Indemnización por incapacidad temporal (recogida en la tabla V del anexo). Para cuantificar esta indemnización hay que distinguir, entre el lucro cesante y el daño moral, siendo este el afectado por el cambio de doctrina:

a) Lucro cesante: se cifra en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer en activo y las cantidades satisfechas por prestación y por el posible complemento empresarial. Asimismo, ha de tenerse en cuenta, en su caso, el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resulte aplicable durante el periodo de IT.

Si bien, no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100% de los salarios reales dejados de percibir.

La cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral

b) Daño moral: la determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos, ya que el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta.

2. Indemnización por incapacidad permanente (recogida en la tabla IV del anexo). Igualmente hay que distinguir entre el lucro cesante y el daño moral en el que la doctrina ha modificado su interpretación:

a) Lucro cesante. De la cuantía de la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva.

Normalmente, la regla general a seguir es de equivalencia entre la prestación reconocida, y la posible mejora voluntaria, y el lucro cesante. Si bien, existen supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior, por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras el déficit de ingresos sufrido por la IP, como, por ejemplo, por la existencia de una IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, o por dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas.

Al respecto, si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social, con las mejoras, en su caso, también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos, teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo, caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b) Daño moral. Se rectifica la doctrina anterior en el sentido de que el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone para un trabajador la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado del Baremo- a reparar el indicado daño moral.

Por tanto, por un lado para el resarcimiento del daño moral en caso de incapacidad temporalse indemnizan los días de estancia hospitalaria, los días impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos, en las cuantías previstas anualmente.

Y para el resarcimiento del daño moral por incapacidad permanentese aplica el factor de corrección de la tabla IV del baremo sin deducción alguna por compensación por las prestaciones, y en su caso posible mejoras, de Seguridad Social.

Y todo ello sin perjuicio de que a partir del 1 de enero del 2016, entrara en vigor la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de valoración daños y perjuicios en accidentes de circulación (BOE nº 28 de 23-09-2015).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Iván contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE ALMERIA, en fecha 31/01/2015 , en Autos núm. 688/2010, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra FIATC SEGUROS y EUROCONSTRUCCIONES AZAHAR S.L., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.