Sentencia Social Nº 1837/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1882/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1882/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/011010

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0011010

SENTENCIA Nº: 1837/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de octubre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Serafina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao, de fecha 5 de julio de 2013 , dictada en autos 1097/2012 y en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por Serafina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1976 figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de cajera reponedora.

SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de 8 de noviembre de 2012 el INSS dicta resolución administrativa declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

TERCERO: El cuadro lesional que afecta a la trabajadora según informe del EVI de 6 de noviembre de 2012 es el siguiente:

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INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

EXPEDIENTE Nº 48/2012/516833/45

TIPO DE INFORME DEMORA

PRESTACIÓN INCAPACIDAD PERMANENTE

FECHA 06/11/2012

DATOS DEL FACULTATIVO

Nombre y apellidos

Camino

Número de colegiado NUM002

EVI 48

DATOS LABORALES Y PERSONALES DE LA PERSONA EXAMINADA

Nombre y apellidos

Serafina

IPF NUM003

NASS NUM001 de nacimiento

NUM000 -1976Régimen

RÉGIMEN GENERAL

Última profesión CAJERA-REPONEDORA

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer 36 años. Proviene de demora. Discapacidad (2009): 12% por escoliosis. AP: Escoliosis dorsolumbar idiopática severa en tto hasta los 22 años (en el año 97: 24º).

AFECTACIÓN ACTUAL

Evolución de su escoliosis (actualmente 37-40º). Condropatía femoropatelar grado IV de rodilla derecha. Discartrosis L4-L5 y L5- S1. Fibromialgia. Colapso parcial de platillo superior de D5 tras caída casual.

Ha estado con corsé de abril a junio 2012. Posteriormente ha hecho RH.

En control y tto actualmente por Unidad de Dolor y reumatología (próxima cita enero 2013)

COMPROBACIONES OBJETIVAS

MARCHA

Autónoma no claudicante.

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Movilidad de columna cervical conservada. Movilidad de hombros, codos, muñecas y manos conservada.

Escoliosis dorsolumbar con giba a la derecha. Asimetría de caderas. Realiza P/T y AM. Movilidad global de columna lumbar conservada. Fuerza EEII: 5/5. Lassegue (-) bilateral.

Informe Unidad cadera-pelvis-pie-tobillo H Cruces (29/10/12): Presenta un cuadro de cervicodorsolumbalgia crónica, con escoliosis dorsolumbar concomitante de unos 35º, habiendo sido portadora de corsé en la inferencia. Refiere dolor crónico osteomuscular de carácter mecánico, que empeora con las posturas y actividad física y que infiere le provoca movilidad limitad a flexoextensión y lateralización de la columna. De igual modo es diagnosticada mediante RMN de meniscopatía de cuerno posterior de menisco interno. Es diagnosticada y tratada por el S de Reumatología de S miofascial con mal control evolutivo. Con posterioridad es diagnosticada de discopatía L5-S1 y tras caída casual es diagnosticada de colapso parcial de platillo superior de D5, ha portado corsé 2 meses, actualmente se encuentra en tto RH. Refiere dolo diario, que interfiere con su vida cotidiana, con pobre respuesta a analgésicos. No se aconsejan ejercicios de carga, ni pesos, ni largas bipedesta.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? : N

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Escoliosis dorsolumbar idiopática severa. Condropatía femoropatelar grado IV en rodilla derecha. Discartrosis lumbar. Colapso parcial de paltillo superior de D5.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Lyrica 75 (1-0-1). Cymbalta 60. Trarmadol 1/día. Enantyum (1-1-1). Diazepam 5 mg.

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Escoliosis dorsolumbar con giba a la derecha. Asimetría de caderas. Algias generalizadas.

CONCLUSIONES

Grado I del manual de actuación de los médicos del INSS.

En BILBAO, a 6 de NOVIEMBRE de 2012

El médico inspector

CUARTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 1.068,29 euros.

La fecha de efectos económicos es de 8 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Serafina frente a INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución doña Serafina interpuso recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social .

CUARTO.-En fecha 18 de octubre de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 21 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso 29 de octubre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Serafina plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que planteó contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, impugnando lo decidido en vía administrativa por la primera de las dos demandadas, entidad gestora de las prestaciones contributivas de incapacidad permanente dentro del sistema público de previsión social.

La misma consideró que las secuelas funcionales relevantes en lo profesional de la señora Serafina no tenían entidad suficiente como concluir que debiera incardinársele en alguno de los grados de incapacidad permanente que regula la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) y la normativa reglamentaria de desarrollo de la misma.

Por el contrario, la citada señora, demandante en este proceso, sostenía en aquella demanda que tales secuelas le impedían realizar las labores que integran su profesión habitual, que es la de cajera reponedora de supermercado.

La Magistrada autora de la sentencia da la razón a las demandadas, considerando relevantes los diagnósticos de escoliosis, colapso parcial del platillo superior de D5, tras caída casual, condropatía femoropatelar grado IV de la rodilla derecha y fibromialgia. Entiende que las secuelas derivadas de esos diagnósticos, en la actualidad, tras diversos tratamientos, se deduce un estado de normalidad en la movilidad y fuerza de tronco y extremidades, siendo la principal limitación de condición álgida, en cuanto que se describe dolor generalizado diario, considerando la realización de tales labores compatibles con la recomendación médica de evitar realizar ejercicios de carga y manejo de pesos o largas bipedestaciones, al entender que las funciones de cajera reponedora no imponen tal bipedestación prolongada, sino que normalmente se realizan en sedestación y que, aunque si que hay actividad física en tal profesión, generalmente se manejan pesos pequeños, tanto como cajera como reponedora.

La señora Serafina manifiesta su discrepancia con tal resolución judicial en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque la misma y se estime aquella demanda, fijándose su derecho a percibir de las demandadas una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de la prestación, que fija en cuantía mensual de 1.068,29 euros y con efectos económicos del día 8 de noviembre de 2012.

Al efecto plantea un solo motivo de impugnación, que formalmente enfoca por la vía que prevé el artículo 193 letra c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo se aduce la infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 137, número 1, letra b de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia concordante interpretadora de tal precepto.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La parte recurrente expresamente muestra conformidad con la declaración de hechos probados contenida en la sentencia recurrida y en consecuencia, hemos de partir de los mismos.

En el decurso argumentativo, dicha parte resalta el contenido de tres informes médicos: el de síntesis, emitido en el curso del previo expediente administrativo de incapacidad permanente (de fecha 6 de noviembre de 2012), el del Servicio de Consultas del Hospital de Cruces de 2 de abril de 2012 y el del Servicio de Traumatología de tal Hospital de fecha 24 de mayo de 2011.

El primero de ellos obra a los folios 39 y siguientes de autos y se transcribe en el indiscutido hecho probado tercero de la sentencia.

Los otros dos obran a los folios 66 y 67 de autos y la recurrente los resalta en cuanto que considera que en ellos se hace ver:

A.- La existencia de dolor continuo que limita a la señora Serafina día a día, sin que deba realizar esfuerzos, ni cargas de pesos ni bipedestación prolongada' (informe de 24 de mayo de 2011).

B.- La existencia de dolor diario, mal controlado con analgésicos, sin que deba realizar ejercicios de carga, ni pesos ni largas bipedestaciones (informe de 2 de abril de 2012).

Empero, no asumimos tales datos como reales, pues se ha de considerar que los mismos fueron emitidos por el mismo facultativo especialista, el doctor Juan Francisco , quien dictó un ulterior informe a esos dos, de fecha 29 de octubre de 2012 (folio 65) de autos, donde ya matiza el dolor diario es referencia de la demandante y no es que quede vedado lo que son ejercicios de carga o pesos o largas bipedestaciones, sino que se recomienda evitar ese tipo de actividades.

Precisamente esto último es lo que recoge la médico evaluadora en aquel informe médico de síntesis emitido en el curso de expediente administrativo de incapacidad permanente y luego de anamnesis, refiriendo también la medicación indicada a la demandante Ello es lo que se plasma en el tercer hecho probado de la sentencia recurrida como cuadro a valorar, plasmándose aquel dolor diario tratado y ese tipo de recomendación médica, lo que también se asume en el fundamento de derecho tercero la sentencia recurrida.

Y en esta circunstancia, entendemos correcta la conclusión judicial indicada, puesto que slas funciones de la demandante no son exclusivamente las de reponedora, que si que supone bipedestación permanente y porteo, mas o menos ocasional, de pesos superiores a los pequeños, sino que también es la de cajera, donde la posición preferente es la de sedestación, siendo lo habitual que no haya que cargar con pesos en tal puesto de trabajo, salvo ocasionales carga de pesos pequeños en tal puesto de trabajo.

Por ello y debiendo considerarse que el trabajador ha de ser empleado en puestos de trabajo adecuado a sus propias circunstancias personales, tal y como indica el artículo 25 párrafo segundo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ) y siendo posible que la demandante cumpla las funciones de su profesión habitual en puestos de trabajo de cajera cuando menos, hemos de desestimar el recurso.

TERCERO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Serafina contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao en el proceso 1097/2012, seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1882/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1882/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.