Sentencia Social Nº 1837/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8049173

CR

Recurso de Suplicación: 2/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1837/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 30 de Julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 1058/2014 y siendo recurrido/a Luis Alberto . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de Noviembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de Julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Don Luis Alberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la base reguladora de la prestación de jubilación contributiva que tiene reconocida el actor, con efectos económicos iniciales desde el día 06-08-2014, asciende a 2.098,01 € mensuales, de donde resulta una pensión mensual inicial de 1.594,4876 € (porcentaje del 76%) en catorce pagas, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por estar declaración con las consecuencias inherentes y condenándole al abono de las prestaciones partiendo de dicha base reguladora así como al abono de las correspondientes diferencias económicas desde la fecha indicada y sin perjuicio de los procedentes incrementos y mejoras. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Don Luis Alberto , nacido el día NUM000 -1953 (folio 15), en situación de asimilada, solicitó en fecha NUM000 -2014, a los 61 años de edad pensión de jubilación contributiva del Régimen General de la Seguridad Social, solicitando expresamente 'se tengan en cuenta las cotizaciones del los últimos 20 años debido a causas económicas según el art. 52 Estatuto de los Trabajadores ', por sus trabajos como oficial 2ª para empresa dedicada a fabricación de tornillos, tuercas etc., en la que cesó en fecha 30-11-2008, por despido por alegadas pérdidas económicas que se indicó basado en el artículo 52 ET , pasando a percibir prestaciones contributivas por desempleo desde el diciembre 2008 a agosto 2009 y luego subsidio de desempleo para mayores de 52 años hasta la solicitud de jubilación (solicitud folios 15 a 18, 52 a 54; carta de despido folios 7, 20 y 57; certificado de empresa folios 21 y 58 que se dan por reproducidos; informe de cotizaciones obrante a folios 59 a 65 que se dan por reproducidos; cotizaciones año 2014 obrantes a folio 115 que se da por reproducido).

SEGUNDO.- La prestación de jubilación solicitada le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 8 de agosto de 2.014, sobre una base reguladora mensual de 1.809,09 €, con efectos desde el día 06-08-2014 y sobre un porcentaje del 76 por 100, partiendo de un total de 45 años cotizados, resultando una cuantía mensual inicial de 1.374,91 € en catorce pagas (resolución obrante a folio 32 y estadillo obrante a folios 33 y 34 que se dan por reproducidos).

Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora en el período 01-07-1999 a 30-06-2014 (15 años 180 meses computados) son las que figuran en el estadillo de cálculo obrante a folios 33 y 34 que se dan por reproducidos.

TERCERO.- No conforme con la base reguladora reconocida, al alegar el solicitante no haberse tenido en cuenta las efectivas bases de cotización de los últimos 20 años (240 meses), el actor presentó escrito de reclamación previa en fecha 03-09-2014 con invocación de la disposición transitoria quinta, apartado 2, de la LGSS y haciendo referencia a la disminución sufrida en sus bases de cotización especialmente en los años que, tras el despido objetivo, había percibido subsidio por desempleo (folios 5 y 6, 40 a 42 que se dan por reproducidos).

Por resolución del INSS de fecha 08-10-2014 fue desestimada la reclamación previa, indicándose que 'El cese en su última relación laboral es de fecha 30/11/2008, anterior a 01/04/2013 por lo que es de aplicación la normativa anterior a la Ley 27/2011.' Y que 'La base reguladora de su pensión asciende a 1.809,09 euros, resultado de dividir por 210, la suma de las bases de cotización, una vez actualizadas, durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante, tal como establece la Ley de presupuestos generales del Estado' (folios 4, 37 y 38 que se dan por reproducidos).

CUARTO.- De estimarse íntegramente la demanda la base reguladora ascendería a 2.098,01 € (regla especial Ley 40/2007-20 años) y de entenderse que el cese no fuera involuntario la base reguladora ascendería a 1.946,03 € (regla general-15 años), con un porcentaje total aplicable del 76% (partiendo de un total de 16.392 días cotizados - 44 años y 10 meses -, un porcentaje por años del 100% y un porcentaje por edad del 76%) (alegaciones en el acto de juicio en relación con documental obrante a folio 75 y a bases de cotización de todos los periodos computables que conducen a tal conclusión obrantes a folios 76 a 118 que se dan por íntegramente reproducidos, en especial las efectuadas antes y después del despido; esquema porcentaje folios 119 y 120). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita el Instituto Nacional de la Seguridad Social en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado primero para que se añada al mismo que la empresa reconoció expresamente la improcedencia del despido del actor, poniendo a su disposición la indemnización correspondiente, según se hace constar en el documento unido al folio 57, que es la carta que la empresa para la que prestó sus últimos servicios le entregó, petición que puede ser aceptada a la vista del indicado documento.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia el INSS la infracción de los artículos 161.bis.2.a ) y 162 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Disposición final 12ª.2.a) de la Ley 27/2011, de 1 de agosto . Alega que en el presente caso nos encontramos con una jubilación anticipada sin la condición de mutualista y el actor no cumple el requisito establecido en el primero de los artículos citados porque según la carta de despido de 30.11.2008 la empresa Ramón Terrats Bes reconoció la improcedencia del despido y es en dicha fecha que se sitúa el hecho causante de la pensión, anterior a 1.4.2013, por lo que sería aplicable la normativa anterior a la Ley 27/2011, siendo la base reguladora la reconocida por la resolución administrativa.

La parte actora al impugnar el recurso alega que la entidad gestora pretende introducir en el pleito una cuestión nueva, cual es una causa de denegación no alegada ni en trámite administrativo ni tampoco en el acto del juicio oral, ya que al desestimar su pretensión de una superior base reguladora en la pensión de jubilación que le había sido reconocido, se basó en que el cese de su última relación laboral fue de fecha 30.11.2008, anterior a 1.4.2013, por lo que es de aplicación la normativa anterior a la ley 27/2011. Se opone también al recurso porque entiende que la Disposición transitoria quinta de la LGSS se refiere tanto a la base reguladora de las jubilaciones que se causen con arreglo a la nueva regulación establecida por la ley 27/2011 como las que se causen con arreglo a la legislación anterior, siempre que la pensión se cause después de haber entrado en vigor la mencionada ley, lo que tuvo lugar el 1.1.2013, alegando asimismo que cumple todos los requisitos del artículo 161.bis.2.A) de la LGSS .

El actor, el 5.8.2014, al cumplir 61 años de edad solicitó del INSS pensión de jubilación del Régimen General, solicitando expresamente se tuvieran en cuenta las cotizaciones de los últimos 20 años debido a causas económicas según el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , por sus trabajos como oficial 2ª para empresa dedicada a fabricación de tornillos, tuercas, etc., en la que cesó en fecha 30.11.2008 por despido por alegadas pérdidas económicas que se indicó basado en el artículo 52 del ET , pasando a percibir prestaciones contributivas por desempleo desde diciembre 2008 a agosto 2009 y luego subsidio de desempleo para mayores de 52 años hasta la solicitud de jubilación.

La prestación le fue reconocida por resolución de 8.8.2014 sobre una base reguladora mensual de 1.809'09€, con efectos desde el día 6.8.2014 y sobre un porcentaje del 76%, partiendo de un total de 45 años cotizados, resultando una cuantía mensual inicial de 1.374'91€ en 14 pagas, habiéndose tomado en cuenta las bases de cotización del periodo comprendido entre el 1.7.1999 y el 30.6.2014 (15 años y 180 meses computados).

Disconforme con dicha resolución interpuso reclamación previa, reiterando que debían tenerse en cuenta las bases de cotización de los últimos 20 años (240 meses), con base en la Disposición transitoria quinta, apartado 2 de la LGSS y haciendo referencia a la disminución sufrida en sus bases de cotización, especialmente en los años que, tras el despido objetivo, había percibido subsidio por desempleo, reclamación que fue desestimada el 8.10.2014, indicándose que 'el cese en su última relación laboral es de fecha 30.11.2008, anterior a 1.4.2013, por lo que es de aplicación la normativa anterior a la ley 27/2011.

No alegó ningún otro motivo para oponerse a la reclamación del actor, de ahí que la sentencia en su fundamento de derecho tercero, delimite los términos de la controversia diciendo que la cuestión objeto de debate se reduce a determinar si la legislación aplicable debe ser la vigente en la fecha del cese en el trabajo por cuenta ajena (el 30.11.2008) o la vigente en la fecha que, tras cumplir los 61 años de edad, se accede a la pensión de jubilación (6.8.2014), entendiendo la juzgadora de instancia que la solución la ha dado ya el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 2014 (recurso nº 1318/2013 ), dictada en un supuesto análogo en la que se afirma que 'el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en que el actor se prejubiló -31 de diciembre de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 2.6.2011, al cumplir los 61 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable'.

Ahora bien, el hecho de que la cuestión que plantea el INSS no haya sido alegada ni debatida en el acto del juicio y se suscite por primera vez en el trámite del recurso no implica el que sea una cuestión nueva sobre la que no es posible entrar. Como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2007 , citando otras anteriores de la misma Sala 'el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso-administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'.

La entidad gestora reitera en el recurso que el hecho causante de la pensión es el 30.11.2008 en que el actor cesó en su última relación laboral, por lo que le sería de aplicación la normativa anterior a la ley 27/2011, siendo la base reguladora de la pensión de jubilación la reconocida en la resolución administrativa. Sin embargo, no tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo en la que se basa la resolución de instancia, contenida en sentencias de 20 de marzo de 2014 , 14 de marzo de 2014 y 11 de noviembre de 2014 , que sitúa el hecho causante en la fecha en que se accede a la jubilación anticipada.

Por lo demás, el requisito que parece discutir, cuando alega que en su último trabajo causó baja por despido reconocido como improcedente, es el previsto en el artículo 161.bis.2.A de que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración salarial que impida la continuidad de la relación laboral, señalándose como causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada: b) el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , siendo así que un despido reconocido por la empresa como improcedente no sería, a su juicio, un despido objetivo. Sin embargo, el actor fue despedido el 30.11.2008 de la empresa Ramón Terrats Bes en la que prestaba sus servicios mediante carta en la que se alegaba una disminución en la solicitud de pedidos con las consiguientes pérdidas económicas, con base en lo dispuesto en el artículo 52 del ET , y el hecho de que en la propia carta la empresa reconociese la improcedencia de tal despido y le ofreciera una indemnización equivalente a 45 días de salario por año de servicio, que ascendía a 2.480'49€, no priva a dicho despido del carácter de objetivo, no cuestionándose que el mismo haya sido fraudulento, por lo que tal circunstancia no ha de impedir el acceso a la jubilación anticipada ni a la superior base reguladora que postula.

En este sentido se ha pronunciado también la sentencia del TSJ de Castilla-León con sede en Burgos de 4 de noviembre de 2015, recurso nº 694/2015 y la del TSJ del País Vasco de 20 de octubre de 2015, recurso nº 1795/2015 , razonándose en esta última que 'el precepto exige que el trabajador haya causado baja en la empresa por causa a él no imputable, pero no afirma que cuando el despido se declara improcedente sea una baja ajena a la voluntad del trabajador, que es en definitiva lo sostenido por la entidad gestora que, sin embargo, no ha demostrado que el cese no responda a las razones objetivas esgrimidas por la empresarial', añadiendo más adelante que el fraude de ley ha de probarse, sin que se haya aportado prueba alguna al respecto.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 30 de julio de 2015 dictada por el Juzgado Social nº 14 de Barcelona en los autos nº 1058/2014, seguidos a instancia de D. Luis Alberto contra dicho recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.