Sentencia SOCIAL Nº 1837/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1460/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01837/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0000368

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001460 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2021

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaANTONIO BASANTA S.L., Jesús Luis

ABOGADO/A:JOSE FRANCISCO GUTIERREZ ABEJON, PABLO DIEZ FERNANDEZ , ,

RECURRIDO/S D/ña:ANTONIO BASANTA S.L., Jesús Luis , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Mº FISCAL

ABOGADO/A:JOSE FRANCISCO GUTIERREZ ABEJON, PABLO DIEZ FERNANDEZ , LETRADO DE FOGASA ,

, , , , , ,

Sentencia nº 1837/22

En OVIEDO, a cuatro de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1460/2022, formalizado por el Letrado D. JOSE FRANCISCO GUTIERREZ ABEJON, en nombre y representación de ANTONIO BASANTA S.L., Jesús Luis, contra la sentencia número 94/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 184/2021, seguidos a instancia de Jesús Luis frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ANTONIO BASANTA S.L. y el Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jesús Luis presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ANTONIO BASANTA S.L. y el Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 94/2022, de fecha catorce de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta de la empresa demandada en fecha 18 de febrero de 2.019, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, según las horas establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación y demás normas del sector, prestadas de lunes a domingo con los descansos establecidos legalmente, con la categoría de Conductor-mecánico.

2º.-El salario le es retribuido al actor mensualmente, mediante trasferencia de la empresa en la cuenta bancaria del trabajador. El actor venía percibiendo un salario diario por la categoría de Conductor-Mecánico de 32,11 €/día y un plus de Convenio de 116,93 €/mensuales. Con la publicación del nuevo Convenio Colectivo de Transporte por Carretera de la Provincia de Lugo de 20 de febrero de 2020, con efectos económicos retroactivos al 1 de noviembre de 2019, se estableció un nuevo salario para la categoría de Conductor-mecánico de 33,63 €/día y un plus de convenio de 122,49 €/mensuales, respectivamente para los años 2019 y 2020. La empresa abonó al trabajador en concepto de 'Atrasos' el importe de 535,07 €.

3º.-El domicilio de la empresa demandada 'ANTONIO BASANTA SL' se encuentra en ' Lugar San Miguel de Reinante 11 (Barrio los Martices) CP 27793, en el municipio de Barreiros, provincia de Lugo'. (Se da por reproducido el doc. nº 10 del ramo de prueba de la empresa demandada, relativo a la inscripción de la empresa en la Seguridad Social; Doc nº 11, Boletín Oficial del Registro Mercantil, sobre actos inscritos; Doc. nº 12, Contrato de trabajo indefinido; Doc nº 13, Informe de Vida Laboral de código de cuenta de cotización; Doc 15, Escritura notarial de elevación a público).

4º.-El domicilio del trabajador D. Jesús Luis, obrante en nóminas, se identifica en San Roque 33919 Amieva (Asturias).

5º.-Se declaran probados y se dan por reproducidos las constataciones materiales de los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, siguientes: Doc. 1, Contrato de trabajo indefinido; Doc. 2 y 3, Nóminas; Doc. 4, Sobre de correo ordinario con dirección de correo; Doc. 5 certificado (COVID 19); Doc. 6, Modelo declaración responsable; Doc. 9 Hoja de cálculo; Doc. 10, Informe pericial; Doc.17 Reseña Google; Doc. 18 Informes médicos; y Doc. 19, Diligencias Actos Preparatorios.

6º.-Se declaran probados y se dan por reproducidos las constataciones materiales de los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada, siguientes: (Documentos 1 al 28).

7º.-Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte por Carretera de la Provincia de Lugo. (Se dan por reproducidos los Convenios Colectivos de Transporte por Carretera de la Provincia de Lugo y del Principado de Asturias).

8º.-El día 11-3-2021 se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultado 'Sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Jesús Luis, contra 'ANTONIO BASANTA SL' y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL declarando el derecho del demandante a que la empresa le abone la suma de 959,24 € (849,27+109,97), con sus correspondientes intereses legales.

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por 'ANTONIO BASANTA SL' contra Jesús Luis, absolviendo a la parte demandada en reconvención de las pretensiones deducidas de contrario.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que en su caso y momento pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ANTONIO BASANTA S.L., Jesús Luis formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de junio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda origen del pleito, el demandante pretendía la condena de la empresa demandada, 'ANTONIO BASANTA S.L.', al pago de la cantidad de 28.819,07 euros, en concepto de diferencias salariales por los concetos reclamados en la demanda: conceptos retributivos básicos y complementarios, realización horas extraordinarias o de exceso de jornada, horas nocturnas, tiempos de espera, dietas y vacaciones durante el periodo comprendido entre el mes de agosto de 2019 y el mes de abril de 2020.

Formulo, por su parte, demanda reconvencional la empresa demandada interesando la condena de la parte actora al abono de la cantidad de 18.377 euros por los daños que se afirman ocasionados dolosamente por el actor al camión que conducía.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés estimo en parte la demanda del trabajador y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 959,24 euros, con más el interés legal correspondiente, y desestimo la demanda reconvencional con absolución del trabajador.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la dirección letrada del trabajador a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en dos motivos, amparados en el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, que se fije el derecho del actor apercibir la suma de 15.174 euros por los conceptos reclamados en la demanda o, de forma subsidiaria, la de 7.433,64 euros.

Interpone asimismo recurso de suplicación la representación procesal de la empresa demandada, al amparo igualmente de las letras b) y c) del Art. 193 de la L.R.J.S., para interesar que el importe de la deuda empresarial quede reducido a la suma de 57,42 euros con integra estimación de la demanda reconvencional.

Los recursos han sido impugnados de contrario por las respectivas direcciones letradas para solicitar, en ambos casos, la desestimación del articulado por la contraparte.

SEGUNDO.-Interesa el Letrado del trabajador recurrente, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de aquellos que figuran bajo los ordinales tercero y séptimo.

En el primer caso con el fin de que sea sustituido el párrafo en el que el juzgador a quo declara como probado y da por reproducidos determinados documentos, por otro con el siguiente tenor literal:

'No obstante, la citada sociedad mercantil desempeña su labor profesional fuera de la citada Provincia, teniendo Centro de Trabajo en Asturias, lugar donde parte de su flota de camiones pernocta y donde es recogido y entregado el vehículo por el trabajador, quien reside también en Asturias, para iniciar y finalizar la jornada laboral'.

Respecto del hecho probado séptimo pretende su sustitución por otro en el que se diga:

'Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Transporte por Carretera del Principado de Asturias (Se da por reproducido el Convenio Colectivo de Transporte por Carretera del Principado de Asturias)'.

Como recuerda la STS de 28 de marzo de 2017 (rec. 77/2016): 'para que este motivo pueda prosperar, se necesita que concurran todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (valga por todas, la STS/4ª de 12 mayo 2016, rec. 132/2015)'.

No es ocioso reiterar, por otra parte, que la remisión a bloques documentales está vetada, tal y como ha indicado la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002) sino que, para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión.

En este sentido la remisión genérica al informe pericial incorporado por la parte actora, un documento con más de 100 folios y un CD con los registros digitales y registro de actividades, en absoluto se ajusta a los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperidad de un motivo que postula la modificación del relato de hechos probados.

En cualquier caso, aunque aceptáramos la viabilidad procesal del motivo, este se hallaría igualmente abonado al fracaso, ya que en ninguno de los documentos invocados se contiene la menor referencia al lugar en el que pernocta la flota de camiones de la empresa demandada ni que haya un lugar para la recogida y entrega del camión. De hecho, si observamos los itinerarios seguidos por el camión conducido por el trabajador según lo que resulta del tacógrafo analizado en el informe pericial - única prueba objetiva y valida al decir del recurrente -, se aprecia que las rutas de origen y destino son muy variadas y abarcan varias comunidades autónomas y también Portugal.

Es cierto que, en contestación a las preguntas formuladas por el juzgador, tanto el perito como el testigo propuetos por la parte actora manifestaron que el 90 % de los itinerarios tenían salida y llegada en Asturias, en concreto en el parking de camiones de Tabaza, y ello con el fin de facilitar el acceso del trabajador al vehículo, en atención a que su residencia habitual se hallaba en Amieva (Asturias); pero tales aseveraciones no fueron consideradas en su trascendencia probatoria por el juzgador a quo, sino que fueron tratadas a los puros efectos dialecticos y a fin de descartar la existencia de un centro de trabajo de la demandada en Tábaza.

La misma adversa consideración merece la segunda de las modificaciones pues la determinación de la norma sectorial aplicable a la relación laboral es una cuestión jurídica, impropia de figurar en el relato fáctico. A este respecto la jurisprudencia (por todas, SSTS de 17-6-93 y 17-4-96) ha declarado la improcedencia de la inclusión en los hechos probados de las sentencias de conceptos jurídicos, si bien el Alto Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de los mismos en los hechos probados conduce a tenerlos por no puestos, y no a la nulidad de la sentencia, de acuerdo con los principios de economía procesal y de conservación de los actos judiciales ( SSTS de 20-5-1987, 2-6-1987 y 4-4- 1991); abstención que alcanza a la parte recurrente si intenta que se consignen aquellos a través de la introducción de hechos nuevos o de la modificación de los declarados probados.

TERCERO. -Denuncia el Letrado de la parte actora, en sede de censura jurídica en el segundo de los motivos del recurso, la infracción de lo dispuesto en los Arts. 1.5 y 81.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por R.D-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

La cuestión litigiosa planteada en estos autos se centra en determinar si el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral mantenida por el trabajador con la empresa demandada, es el del sector Transporte de Mercancías por Carretera de Lugo (BOP Lugo 30/5/2020), (lugar de celebración del contrato y de domiciliación social de la empresa) o el del del sector de Transportes por Carretera del Principado de Asturias (BOPA 31/1/2020), (donde el trabajador afirma que se hallaba su centro de trabajo).

La sentencia de instancia decide que el convenio de aplicación es el del Transporte de Mercancías por Carretera de Lugo, porque en esta provincia se encontraba el domicilio social de la demandada, y no cabe atribuir la cualidad de agencia o sucursal de la sociedad al domicilio del administrador societario en el Espin ni otorgar la cualidad legal de centro de trabajo al eventual estacionamiento del vehículo en Tabaza.

Disconforme con tal decisión se formula por el trabajador el presente motivo de suplicación argumentando, con cita de la STS de 11 de febrero de 2020 (rec. 3036/2017), que la dificultad de delimitar, a los efectos de concreción de la norma a aplicar, el lugar de la prestación en los casos de servicios como el de transporte no puede ocultar que en este caso el nexo de conexión del trabajador con uno solo de los dos puntos geográficos objeto de discusión, siendo así que la vinculación de la prestación de servicios con la sede de Lugo es por completo inexistente, y resulta irracional que la misma se rija por normas que no podrían ser incluidas en el principio 'lex loci laboris', por la sola circunstancia de una mera formalidad, cual es la plasmación de esa ubicación geográfica en el contrato de trabajo, sino que tal como se acredita en el informe pericial el lugar de carga del camión era el de Asturias, por lo resulta irrelevante a estos efectos el domicilio social de la demandada al no existir ningún nexo o vinculación del trabajador con el mismo.

El Art. 2 del convenio de Transporte de Mercancías por Carretera de Lugo.- dispone respecto de su ámbito territorial: 'O presente Convenio será de aplicación en toda a provincia de Lugo, quedando sometidas a él tanto as empresas xa existentes como as de nova creación radicadas no ámbito territorial, ou que aínda tendo o seu domicilio social noutro lugar, teñan establecementos na provincia de Lugo, en canto ó persoal adscrito ós mesmos.'.

De forma más genérica el Art. 1 del convenio colectivo del sector de Transportes por Carretera del Principado de Asturias establece a su vez que: 'Este Convenio Colectivo de trabajo es concertado por los sindicatos CC OO y UGT, y las patronales CAR, ASTRA y ASVIPYMET siendo de aplicación obligatoria en la totalidad del territorio del Principado de Asturias'.

En relación con el concepto de centro de trabajo, que el Art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores delimita como 'la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral', recuerda la doctrina unificada ( SSTS de 24 febrero 2011 y 11 enero 2017 -rec. 24/2016-) que:

'La parte recurrente acude a una concepción estricta y literal de centro de trabajo, derivado del art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores, que ha de rechazarse. El concepto de centro de trabajo tiene unos contornos indeterminados, pero ello no supone que pueda dejarse al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo.

Por otra parte, la circunstancia de que el centro no conste dado de alta administrativamente no impide que pueda ser afirmada su existencia, pues el alta no es un elemento constitutivo. Lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta. El centro de trabajo se configura como unidad simple, en donde se efectúa la realización de la actividad empresarial. Consistiendo ésta en el transporte de viajeros por carretera, habrá de tener relevancia la estación de autobuses de inicio y final de trayecto, en una línea regular cual es la que ocupa de forma continua al trabajador. Con independencia de que la empresa planifique desde su sede social la actividad del conjunto de sus instrumentos, es en esa estación en donde el conductor comienza el tiempo de prestación de sus servicios, se pone a disposición de la empresa y acciona los medios materiales de ésta para la ejecución del transporte. Hay, sin duda, una unidad organizativa propia que impide afirmar que el trabajador pertenece al centro de trabajo de Ourense, lugar en el que ni ha prestado nunca servicios, ni discurre el trayecto que configura su prestación'.

Pues bien, en el presente caso nos hallamos con un punto de conexión con el convenio colectivo de la provincia de Lugo ex Art. 1 del convenio colectivo provincial, cual que es el domicilio social de la empresa demanda (ordinal tercero), y sabido es que, en principio, 'las partes de los convenios colectivos tienen un amplio margen de libertad para definir el ámbito de aplicación de los mismos tanto en su dimensión funcional, profesional y temporal, como en su dimensión territorial, bien que esta norma general de libertad de determinación del ámbito de aplicación, a la que se refiere el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) ('Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden'), está sometida a ciertos límites lógicos (por ejemplo, reglas de razonabilidad y objetividad en la configuración del ámbito funcional) y a determinadas limitaciones legales (por ejemplo, reglas de concurrencia y reglas de legitimación de las partes negociadoras), cuyo alcance se ha encargado de concretar la jurisprudencia' ( STS de 13 junio 2012, rec. 1337/2011-).

Recuerda en tal sentido la STS de 8 de febrero de 2007 (149/2005), en relación con el trasporte marítimo, que: 'el puerto de base de un buque es aquél que constituye su principal centro de operaciones, recalando en él más frecuentemente que en cualquier otro. Viene a ser dicho puerto de base el punto de referencia más importante de la actividad desarrollada por el barco; de forma tal que la mayoría de sus viajes se inician en ese puerto, y normalmente es también el lugar en donde el buque finaliza su viaje de retorno.'.

El criterio del punto de aparcamiento entre viajes se configura, así como un elemento esencial delimitador de lo laboral ya que al recoger o dejar el camión en el mismo se pasa por el trabajador de la situación extralaboral a la de actividad laboral o viceversa.

Frente a lo razonado por el juzgador a quo se considera que el referido punto de conexión del centro de trabajo o lugar de la prestación de trabajo (lex loci laboris) supera además con toda seguridad, el test de razonabilidad y objetividad exigido por la jurisprudencia en la delimitación de los ámbitos de aplicación de los convenios colectivos, y porque, además, si a efectos puramente dialécticos entendiéramos que se da un conflicto entre normas laborales pactadas, llegaríamos a la misma conclusión, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 3.3 del E statuto de los Trabajadores, porque en este caso el convenio colectivo de la provincia de Asturias resulta más favorable al trabajador.

Sucede, sin embargo, que en el presente no se acredita la existencia de un punto base en Asturias de toma y deje del camión.

En efecto, si nos atenemos a la actividad real desempeñada por el actor como el elemento determinante por encima de otras formalidades administrativas, que parece ser el criterio al que se atiene el convenio colectivo de Asturias, tal como más arriba se ha señalado, el trabajador se desempeñaba conduciendo el vehículo por distintas comunidades autónomas: Galicia, Asturias, País Vasco, Cantabria, también por Portugal, teniendo puntos de salida y llega en distintas poblaciones según las hojas de registro incorporadas al informe pericial: Vigo, Irún, Nava, Vitoria, Santiago, Pontevedra, Porriño, Avila..., así como diferentes puntos de pernocta: Irún, Santiago, Asturias, Azpeitia, Caldas de Reis, Burgos...., lo que impide que pueda entrar en juego el criterio seguido por la doctrina unifica que se deja citada.

CUARTO.-Denuncia a continuación el Letrado recurrente la vulneración de los Arts.10.1 y 14 de la L.R.J.S. porque, argumenta, el juzgador a quo actúa contra sus propios actos, ya que el juicio se sustanció en Avilés, que es el partido judicial de donde el trabajador ejercía su trabajo y la demandada tiene su sucursal, y sin embargo, resuelve que la demandada no tiene domicilio en Asturias y no ejerce su actividad en este territorio, cuando lo cierto es que, al admitir a trámite la demanda ya analizó si se cumplían o no los requisitos procesales, si la demandada tenía o no tenía su domicilio en Asturias y además si el trabajador prestaba sus servicios en Asturias, o más concretamente en el partido judicial de Avilés. y además requirió a esta parte hasta en dos ocasiones para subsanar defectos en la demanda, sin que el partido judicial de Avilés fuera motivo de tal solicitud de aclaración, tal y como si hizo con otros aspectos de la demanda.

Con independencia de que el cauce idóneo para la censura que aquí se hace sea el del apartado a) del Art. 193 de la L.R.J.S., el motivo así formulado se halla abonado al fracaso por las siguientes razones; en primer lugar, por tratarse de una cuestión que no fue objeto de alegación, examen o debate en la instancia, por lo que constituye una cuestión nueva que, en principio, no puede ser objeto de examen en sede de un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación. En este sentido la Sala IV ha señalado (por todas, SSTS 4-10-2007, rec. 5405/05, y 23-4-2012, rec. 77/11), que 'que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

En segundo lugar, porque, aun tratándose la competencia de una cuestión de orden público, no cabe olvidar que fue el propio demandante, ahora recurrente, quien después de expresar que el domicilio de la empresa demandada se hallaba en el Espin (Coaña), Edificio la Sierra s/n 1º.D (CP 33710), señalaba en la demanda rectora de la litis que: 'la competencia del Juzgado al que me dirijo viene determinada por los Arts. 9.5 LOPJ y 1.2, 6 y 120 de la L.R.J.S. por ser el de instancia del domicilio del lugar de prestación de servicios y versar el litigio sobre prestaciones derivadas del contrato de trabajo'; es decir, fue el aquí recurrente el que aporto al litigio los datos y elementos necesarios para identificar la competencia territorial del Juzgado de lo social de Avilés en su demanda, y así lo mantuvo en el acto del juicio, y el hecho de que posteriormente, al contestar a la demanda, la empresa suscitara la cuestión sobre la existencia o no de un centro de trabajo en Asturias, no altera la competencia territorial ya establecida en atención al principio de la 'perpetuatio juridictionis' (SSTS-I de STS 6 de febrero de 1986, STS 3 de febrero de 1990 y STS 5 de mayo de 1998), que, impone, en aras de la seguridad jurídica que el proceso ha de ser resuelto teniendo en cuenta la situación jurídica establecida en la demanda, y así desde la presentación de la demanda, con la admisión de la misma y el inicio de la tramitación este principio determina la invariabilidad de la competencia del juzgado de lo Social de Avilés, puesto que hasta el dictado de la sentencia no se clarificó si el domicilio de El Espín era o no una sucursal de la demandada, o si el aparcamiento de Tabaza constituía o no un centro de trabajo a los efectos del Art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO. En un último motivo, con cita del ATS de 27 de marzo de 2019, denuncia la violación de las Normas Sustantiva y de jurisprudencia relativa a la interpretación de los discos tacógrafos y la necesidad de la aportación de un informe pericial.

Este último motivo tampoco puede hallar una favorable acogida pues la resolución judicial que se cita ( ATS el 27 de marzo de 2019, rec. 4112/2016) no establece doctrina relativa a la valoración de la prueba pericial expresada, sino que lo que la Sala IV señala en el 4º fundamento de derecho es que no aprecia contradicción entre las sentencias de suplicación comparadas, razonando:

'El segundo punto de contradicción va referido a determinar si los tacógrafos constituyen prueba suficiente e idónea para acreditar la realización de horas extras y, más específicamente, si una vez acreditada la jornada realizada a través de dicho instrumento probatorio, debe ser la empresa demandada la que pruebe los tiempos que deben ser excluidos a efectos de determinar el número de horas extras realizadas.

Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de julio de 2001 (R. 2615/2001) que versa sobre una reclamación de horas extraordinarias realizadas por el actor, que también en ese caso había prestado servicios como conductor para una empresa de transportes y había visto extinguida su relación mediante despido, cuya improcedencia fue reconocida por la empresa en conciliación. Contra la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión, interpuso la empresa recurso de suplicación. La Sala toma en consideración que las horas que se detallan constan en listados confeccionados por el propio demandante, así como en copias o fotocopias de los discos tacográficos. En relación con estos últimos la Sala afirma que 'por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio', y prosigue diciendo que, 'además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo en que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias y en consecuencia y por no apoyarse en medio alguno que lo acredite, el contenido del repetido ordinal fáctico sexto de los hechos declarados como probados en la resolución de instancia ha de eliminarse o suprimirse, teniéndolo a todos los efectos por no puesto'.

La contradicción es inexistente atendida la actividad probatoria desplegada en cada caso y como consecuencia de ello de los diferentes medios de prueba aportados. Efectivamente, la sentencia de contraste, en su segundo fundamento, considera que los discos tacográficos 'únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio'; pero es que en ese caso -y según se indica en el mismo fundamento segundo- junto con tales discos lo único que se aportaba eran unos listados o relaciones de jornadas y horas extraordinarias confeccionadas por el propio demandante, que, dice la sentencia 'como propias de la parte interesada carecen de todo valor demostrativo de la realidad'. En cambio, la sentencia recurrida razona que una vez acreditada mediante la lectura de los tacógrafos las horas de inicio y finalización de la jornada por el actor, era a la empresa a la que le correspondía probar la parte de la jornada que era excluible a efectos del devengo de la horas extras; prueba esta última que no se ha practicado; a lo que cabe añadir que en el caso de autos consta la práctica de una prueba pericial a solicitud de la empresa, pero a la que el juzgador de instancia no da verosimiltud.'.

El motivo se halla, por tanto, defectuosamente formulado, pues la exigencia del art. 196.2 L.R.J.S. (« ... citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos ») se traduce en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal o de la jurisprudencia, debiendose recordar que por tal por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias, al menos, dos sentencias conformes (o una sola dictada en unificación de doctrina), y por tanto, al no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( STS de 2 de julio de 1992), que es la que aparece reflejada en el auto que se invoca.

SEXTO.-Entrando en el análisis del recurso formulado por el Letrado de la empleadora, se postula en primer lugar y en sede de revisión fáctica que se modifique el quinto de los ordinales a fin de que se sustituya su redacción actual por otra en la que se exprese que:

'Se declaran probados y se dan por reproducidos las constataciones materiales de los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, siguientes: Doc. 1, Contrato de trabajo indefinido; Doc. 2 y 3, Nóminas; Doc. 19, Diligencias Actos Preparatorios.'.

El ordinal quinto no contiene ningún hecho probado en sentido propio, sino un mero inventario parcial de la prueba aportada por la parte actora; prueba que, como el propio recurrente advierte, es objeto de valoración y descarte en sede de fundamentación jurídica. Olvida sin duda el Juzgador a quo que en la declaración de hechos probados de la sentencia recaída en un proceso laboral se han de exponer 'los hechos que estime probados' el Juez o Tribunal que la dicte, después de examinar y valorar los elementos de convicción obrantes en autos, tal como se desprende de lo que ordena el art. 97.2 de la L.R.J.S.; y ello tanto si son positivos como negativos, pues la ley no establece distingo alguno a este respecto, ni es lógico que lo establezca.

En este sentido, si bien es cierto que en la sentencia de instancia se dan por reproducidos varios documentos del ramo de prueba de la parte actora (Doc. 1, Contrato de trabajo indefinido; Doc. 2 y 3, Nóminas; Doc. 4, Sobre de correo ordinario con dirección de correo; Doc. 5 certificado (COVID 19); Doc. 6, Modelo declaración responsable; Doc. 9 hoja de cálculo; Doc. 10, Informe pericial; Doc. 17 Reseña Google; Doc. 18, informes médicos; y Doc. 19, Diligencias Actos Preparatorios), ello no significa que se tengan por probados todos los datos, hechos o manifestaciones que se expresan o consignan en los documentos reseñados, pues como el propio recurrente pone de manifiesto, en la propia resolución el juez a quo descarta a continuación, en sede de fundamentación jurídica, cualquier trascendencia probatoria a una parte de los mismos. Así por ejemplo respecto de documento núm. 4 señala en el segundo fundamento jurídico que: 'Si bien ha sido admitida la prueba 'ad cautelam' en su pertinente fase procesal, esta admisión permite en la sentencia considerar que ni formal ni materialmente constituye dicha prueba, un medio probatorio valido para acreditar un hecho de la relevancia que se pretende'; o respecto del documento núm. 17 del que taxativamente se afirma que: ' no es acreedor a mayor comentario, pues (su) carencia probatoria resulta patente'.

Por ello, en la medida en que el recurrente incurre en el mismo error del juzgador de instancia, no cabe dar una respuesta favorable a la modificación interesada.

SÉPTIMO. -En el segundo motivo de su recurso, denuncia el Letrado de la empresa la vulneración del Art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), del Art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil(LEC) y del artículo 1.101 del Código Civil donde se establece que '(...) quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas (...)'.

Argumenta que la reclamación de cantidad, por un importe de 18.377,00 euros, trae causa de las 4 facturas pagadas por la empresa para la reparación del camión matrícula .... VBP y remolque G-....-RHG, que conducía el trabajador D. Jesús Luis en el momento del accidente; que dicho accidente, ocasionado por el trabajador, se produce dentro de su relación laboral y es producto o consecuencia de un comportamiento negligente y culposo por parte del actor al estar utilizando su teléfono móvil mientras conducía, concretamente estaba enviando un WhatsApp a las 10:40 horas, momento inmediatamente anterior a que se produjera el accidente y mientras se encontraba conduciendo, como queda también acreditado por el informe del GPS del camión accidentado. A mayor abundamiento, en el examen químico toxicológico realizado después del accidente el actor dió positivo en sustancias psicotrópicas. El hecho de conducir enviando WhatsApp y habiendo consumido sustancias psicotrópicas, revelan una actuación, cuanto menos, de culpa grave del trabajador, generándose, por tanto, la responsabilidad del mismo.

A la vista de tal alegato habrá que comenzar descartando la infracción del Art. 2 de la LRJS pues como ya señalara la STS 31-05-2005 (rec. 2097/2004) estamos ventilando una cuestión litigiosa entre empresario y trabajador como consecuencia del contrato de trabajo; se trata de una reclamación del empresario al trabajador por los daños y perjuicios causados por éste con una supuesta actuación negligente en la realización de funciones inherentes a su contrato de trabajo, cuyo conocimiento viene atribuido al orden social de la jurisdicción por el precepto legal citado.

En el presente supuesto estaríamos ante daños ocasionados en un accidente de circulación por el conductor del vehículo mientras prestaba servicios por cuenta de la recurrente, esto es, concurriendo la circunstancia de ajeneidad, supuesto en el que, entre los diversos incumplimientos laborales por parte del trabajador que pueden dar lugar a una indemnización de los daños y perjuicios, están los derivados del incumplimiento del deber de trabajar diligentemente - Arts. 5.a y 20.2 del ET-. Constituyendo, por tanto, el objeto del proceso el enjuiciamiento de la conducta del trabajador. Esta jurisdicción es la competente, pues lo discutido será si se imputa un ilícito laboral, y no la civil, cuyo origen, en cuanto tal, está en la relación de trabajo que les vincula y, al tiempo, hace indiferente la calificación -contractual o extracontractual- que pueda merecer la responsabilidad que constituye el objeto del litigio, por todo ello, el presente caso ha de quedar comprendido en el ámbito del artículo 2.a) de la LRJS, que atribuye al orden social de la jurisdicción 'las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo', criterio que también sanciona la jurisprudencia, (además de la reseñada, SSTS de 4-5-17 y 1-10-19).

OCTAVO.-Ya en referencia a la denunciada infracción del Art. 1101 del Código civil ha de indicarse que la obligación del trabajador de indemnizar al empresario por los daños que ocasione en los locales, materiales, máquinas e instrumentos de trabajo, siempre y cuando dichos perjuicios sean ocasionados culpablemente, exigiéndose, por tanto, una conducta o actuación culpable o negligente del trabajador como requisito indispensable para generar dicha responsabilidad.

Dispone el Art. 5.a) del Estatuto de los Trabajadores, como deber laboral básico del trabajador, el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia. Por su parte, el art. 20.2 de dicho texto establece que: 'en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus testaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'.

La cuestión suscitada, por tanto, consiste en determinar si en la situación enjuiciada concurre dicha circunstancia, a los efectos de imputar al actor la responsabilidad del accidente y, en tal caso, si concurrían factores que lo exoneren del elemento culpabilístico que se le imputa por la recurrente.

Al decir de la empleadora la forma en la que se produjo el siniestro y los factores culpabilísticos sobre los que asienta su reclamación se declaran probados en el ordinal sexto de la resolución de instancia, que textualmente reza:

'Se declaran probados y se dan por reproducidos las constataciones materiales de los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada, siguientes: (Documentos 1 al 28).'.

Sucede, por tanto y como en anterior fundamento se ha razonado, que en dicho ordinal no se contiene ningún hecho, sino una remisión genérica a la prueba documental de la parte demandada, prueba respecto de la que en sede de fundamentación jurídica el juzgador a quo realiza las siguientes consideraciones:

'(...) no existe elemento probatorio en las actuaciones que permita poder establecer la relación de causalidad entre un eventual 'ilícito laboral' y el resultado dañoso sufrido en los elementos patrimoniales de la empresa demandante en reconvención (camión matrícula .... VBP y remolque G-....-RHG).

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que uno de los documentos más relevantes para determinar responsabilidades del tipo que sean (v.g. civiles, penales, advas., etc), en un accidente de circulación con vehículo a motor, lo constituye el atestado policial. Pues bien, en el presente supuesto el atestado policial se encuentra redactado en idioma (portugués) no oficial en el lugar del presente ámbito jurisdiccional (No consta traducción oficial).

En segundo lugar, (...) no existe en las actuaciones dato alguno que indique la existencia de resoluciones judiciales o administrativas, que hubieran conocido procedimientos o expedientes civiles, penal eso administrativos, que determinen la responsabilidad del conductor del vehículo siniestrado, en cualquier de estos ámbitos. Procedimientos en los que intervienen las Cias. Aseguradoras de la 'cabeza tractora' y 'remolque', que pudiera ser determinante en el caso.'

En otras palabras, no hay en la resolución de instancia un hecho probado que nos informe sobre la forma en la que se produjo el siniestro: velocidad a la que circulaba el vehículo, condiciones y señalización de la vía pública, si medio intervención de terceros en el evento..., de hecho ni siquiera se declara probado que fuera el actor la persona que conducía del camión siniestrado etc., y esta orfandad fáctica, íntimamente relacionada con la actividad probatoria, ni se ha intentado corregir por la parte recurrente por el cauce que autoriza el Art.193.b) de la LRJS, ni puede ser suplida por la Sala.

Ello impide determinar si nos hallamos ante un mero descuido del trabajador o ante un comportamiento negligente y culposo que excede de lo que es el comportamiento de un conductor normal como exige nuestra jurisprudencia, o si existió una relación de causalidad entre el proceder del trabajador y el perjuicio causado a la empresa; no se han acreditado en suma los requisitos exigidos por los Arts. 1101 y 1104 del Código Civil para que el trabajador deba de responder de los daños causados, como lo ha declarado la sentencia recurrida, y, por tanto el motivo y, en definitiva, el recurso han de ser desestimados.

NOVENO.-Costas y depósitos.

Procede imponer las costas procesales a la empresa recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante, que se fijan en quinientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el Art. 235 punto 1 de la L.R.J.S..

Procede asimismo acordar la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena ( Art. 204 puntos 1 y 4 de la L.R.J.S.).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las respectivas direcciones letradas de D. Jesús Luis y de la empresa 'ANTONIO BASANTA S.L.' contra la sentencia de 14 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en los autos núm. 184/2021, seguidos a instancia del primero contra la expresada mercantil, quien a su vez formulo demanda de reconvención frente al trabajador, en reclamación de cantidad, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar quinientos euros mas IVA en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso.

Así mismo, acordamos la pérdida y destino legal (Tesoro Público) del depósito necesario realizado para recurrir y mantener la sujeción al cumplimiento del fallo recurrido de la consignación realizada por la recurrente del principal objeto de condena.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.