Sentencia Social Nº 1839/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7319/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2012 - 8009869

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

En Barcelona a 12 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1839/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 23 de julio de 2012 dictada en el procedimiento nº 209/2012 y siendo recurridos Willi Betz España, S.A., Fogasa y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO la demanda formulada por Carlos Miguel , frente a la empresa 'WILLI BETZ ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA' y frente al FOGASA, declarando la procedencia del despido.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante venía prestando sus servicios, por cuenta de la entidad demandada, desde el día 13 de enero de 2005 (doc. núm. 1 del actor, al folio 44), con la categoría profesional de Conductor (doc. núm. 1, al folio 44, y docs. núms. 3 a 20, a los folios 52 a 69, y docs. núms. 1 y 5 a 20, de la demandada, a los folios 122 y 126 a 147),

En fecha 10 de julio de 2008 sufrió un infarto de miocardio (doc. núm. 21, al folio 71).

En 14 de octubre de 2010 sufrió un ictus cerebral, estando en IT hasta el día 30 de noviembre de 2011 (alta librada por el ICAM, doc. núm. 1, al folio 12 y doc. núm. 5, al folio 152), en que se reincorporó a la empresa.

En 26 de enero de 2012, la empresa demandada encarga e indica al actor la realización de un servicio de transporte, con su camión, a Alemania.

Ante ello, el actor alega, ante sus circunstancias de salud y medicación prescrita (doc. núm. 26, al folio 87 y doc. núm. 8, al folio 160, de la demandada), la realización de rutas nacionales y su intención de no viajar a Alemania. Ante su negativa, recibe un comunicado del encargado, Don Braulio , dándole instrucciones por escrito (doc. núm. 2, al folio 50).

SEGUNDO.- En fecha 10 de febrero de 2012, el actor recibe carta de despido, por la comisión de una falta muy grave, prevista en el artículo 54.2.3 del Convenio Colectivo , en relación con el artículo 54.1 y 2b) del Estatuto de los Trabajadores , por no cumplir las obligaciones de su puesto de trabajo e incumplir las órdenes e instrucciones del empresario, siendo sancionado con el despido (doc. núm. 1, folios 12 a 14)

TERCERO.- La demandante no ostentaba a fecha de la extinción de su contrato, ni lo había hecho en el año anterior, la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

CUARTO.- En fecha 16 de abril de 2012 se celebró el acto de conciliación, con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante, que no ha comunicado causa justa que impidiese su asistencia'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador que ha visto rechazada su demanda de despido, ahora, a través tres motivos: en primer lugar, solicita la nulidad porque afirma que la sentencia omitir fijar el salario, y esa omisión que la califica de congruencia omisiva, conlleva obligatoriamente la adopción de dicha medida. En segundo lugar y con cita del apartado b), del artículo 191 TRLPL (yerra al citar el precepto procesal, debió señalar artículo 193.b) LRJS por así disponerlo la DT2ª de la misma), propone la revisión del hecho 1º, para que se precisen con más detalle los eventos médicos que ha sufrido. Y por el c ) del artículo 191 -yerra de nuevo-, aunque no en este orden, denuncia la infracción del artículo 53 Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Barcelona , por no haber incoado el expediente contradictorio, pidiendo que se declare el despido improcedente; por infracción del artículo 15 CE al haber vulnerado la sentencia su derecho fundamental a la salud, demanda la nulidad ; y por infracción del artículo 54.2 ET y de la jurisprudencia, reclama que se declare la improcedencia de su despido.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la sentencia : Pretende que anulemos la sentencia con reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia para que este sea completada por el Juzgado ya que en la misma el Juzgado omitió consignar el salario. Examinada la sentencia, se puede observar que el Magistrado no olvido concretar el salario del trabajador sino que lo hizo -como por otra parte consta en el fundamento de derecho primero, con verdadero valor de hecho probado- señalando que era el que el Convenio Colectivo de aplicación fijaba para los conductores, y en particular el que consta en los documentos que cita (nóminas folios 126 a 141, donde tiene especial relevancia la del mes anterior al despedido al folio 126). En consecuencia, no puede estimarse este motivo.

De todas las formas, aunque no hubiere hecho esa oportuna cita, tampoco hubiésemos declarado la nulidad de la resolución, pues como se puede apreciar tras una lectura de los fundamentos jurídicos, el salario no fue objeto de controversia, y su omisión no podría dar lugar en ningún caso a la nulidad, ya que esta omisión podía ser completada por la esta Sala, pero aún menos a la incongruencia omisiva que se cita, pues esta figura poco o nada tiene que ver con las circunstancias que debe contener los hechos de una sentencia de despido ( artículo 107 LRJS ), sino con la discordancia entre lo pedido por el actor, o la empresa, y lo resuelto por el Juzgado.

Sobre la figura de la incongruencia, se ha ocupadoel Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia 278/06, de 25 de septiembre ( RTC 2006 278) , señala que el Tribunal ha venido afirmando, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española [ RCL 1978 2836] ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre [ RTC 2001 186 ]; y 264/2005, de 24 de octubre [ RTC 2005 265]). En particular, sigue diciendo el Tribunal, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo ( RTC 1982 20) , venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Siendo ello así, la incongruencia procesal puede revestir las siguientes modalidades:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 [ RTC 1994 22] , 117/96 [ RTC 1996 117 ] y 68/97 [ RTC 1997 68] ).

b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( SSTC de de 21 noviembre 1994 ( RTC 1994 311 )

c) Incongruencia «extra petitum», cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 [ RTC 1986 86] , 156/88 [ RTC 1988 156] , 172/94 [ RTC 1994 172] , 91/95 [ RTC 1995 91 ] y 9/98 [ RTC 1998 9]; 311/1994, de 21 de noviembre [ RTC 1994 311]; 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000 124 ]; y 116/2006, de 24 de abril [ RTC 2006 116])

c) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes; siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el TC en su Sentencia 124/2000 ( RTC 2000 124) , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce «cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales». ( y también, las SSTC 202/1998, de 14 de octubre [ RTC 1998 202]; 124/2000 ; y 85/2006, de 27 de marzo [ RTC 2006 85])

d) Incongruencia por error, que acontece, cuando '... por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta' ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre [ RTC 1993 369]; 213/2000, de 18 de septiembre [ RTC 2000 213 ]; y 152/2006, de 22 de mayo [ RTC 2006 152]).

Por tanto, volviendo al presente supuesto, parece evidente a la luz de los razonamientos que nos preceden, que de todos los supuestos de incongruencias comentados, la denuncia del actor no puede incardinarse a ninguno de los indicados.

TERCERO.- Revisión de los hechos: La parte actora pretende que se añada al hecho primero una serie de precisiones que tienen que ver más con su historial médico que con la causa que sustenta el despido, y esta, a pesar de lo que nos quiere hacer ver el actor, nada tuvo que ver con su salud, sino más bien, con la negativa a incumplir una orden de su empresario.

Por consiguiente, cuando ya constan en la sentencia una serie de datos médicos, más que suficientes, para poder valorar la negativa del actor a realizar un servicio de transporte a Alemania por razones de salud, ninguna relevancia puede tener que se intente introducir en los hechos referencias a la naturaleza de la contingencia, el lugar donde sucedió o el tiempo que estuvo de baja, lo importante, no es eso, lo substancial hubiere sido determinar si padecía alguna patología que justificase o protegiese su derecho a no cumplir la orden directa que la empresa, verbal, primero, y después por escrito le dio de viajar a Alemania, y como sobre esta cuestión nada se dice, debemos desestimar la revisión solicitada.

CUARTO.- En el apartado de censura jurídica , son tres las cuestiones a resolver:

A) La aplicación del artículo 53 del Convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2007-2010. (DOGC 4988 de 16.10.2007): 'Sanciones. Las sanciones que podrán imponerse por la comisión de faltas disciplinarias serán las siguientes:

a. Por faltas leves: amonestación verbal o por escrito; suspensión de empleo y sueldo de hasta 2 días.

b. Por faltas graves: suspensión de empleo y sueldo de 3 a 15 días; postergación para el ascenso hasta 3 años.

c. Por faltas muy graves: suspensión de empleo y sueldo de 16 a 45 días; inhabilitación definitiva para el ascenso; despido.

En cualquier caso, las empresas estarán obligadas a comunicar a los representantes de los trabajadores los hechos a imputar y la calificación previa, de la sanción a imponer a un trabajador con la antelación suficiente, que será, como mínimo, de 3 días laborables para las faltas muy graves, graves y leves, a fin de estudiar conjuntamente los hechos integrantes de la falta que se le imputa. Este trámite no será necesario en la amonestación verbal. En caso de no llegar a un acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores, las partes harán uso de las facultades que por Ley se les reconoce.'

Pues bien es evidente que la empresa no tiene otra obligación que no sea la de comunicar a los representantes de los trabajadores los hechos que le imputa, y la calificación de sanción, y como la empresa no tiene representantes -fundamento de derecho segundo-, difícilmente ahora el actor puede exigirle que hubiere incoado un expediente contradictorio, del que nada refiere la norma conveniconal y menos aún, cuando como el propio actor reconoce, no tiene los privilegios de los que disponen los representantes de los trabajadores para exigir ese derecho.

B) En relación a la vulneración del derecho fundamental a la salud. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011, Rec 1532/2010 , recoge toda la doctrina hasta ese momento sobre los despidos que se producen por la situación de enfermedad de los trabajadores, excluyendo su nulidad porque la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14 CE , pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo. Y sigue diciendo: ' Se trata normalmente, según estas sentencias, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores; se advierte también que en los despidos enjuiciados no opera un móvil de segregación, sino un interés empresarial que excluye el mantenimiento del contrato de trabajo en razón a que las bajas afectan al rendimiento del trabajo contratado. En algunas resoluciones se excluye la identificación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de lo dispuesto en los arts. 4.2.c.2 º y 17.1 del ET y de la Directiva 2000/1978 en línea con lo establecido por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de junio de 2006 . En otras sentencias se precisa que el derecho a la salud, en cuanto principio rector de la política social y económica 'no está comprendido en la categoría de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales' del ET que establecen la nulidad del despido ( sentencias de 11 de diciembre de 2007 , 22 de septiembre de 2008 y 27 de enero de 2009 , entre otras). Sólo en las sentencias de 22 de noviembre de 2007 y 22 de septiembre de 2008 abordó la Sala la denuncia de la infracción del art. 15 CE , vinculando el despido por enfermedad con la lesión del derecho a la integridad física. Se dijo en estas sentencias que el despido por enfermedad no afectaba, en principio, 'al derecho a la integridad física que protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona «a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento ......, lo que únicamente guarda relación incidental con el supuesto' decidido, 'en el que está en juego no el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal [intocados por el despido, ciertamente], sino más bien el derecho al trabajo -incluso en situaciones de infortunio físico'. Pero en esas sentencias el despido continuaba siendo una reacción de la empresa ante los efectos en el trabajo de la morbilidad del trabajador, pues en ninguna de ellas actúa el despido como una coacción o amenaza que se orienta directamente a que el trabajador abandone el tratamiento médico que se le ha impuesto con preceptiva baja en el trabajo, que es lo que ha llevado a la sentencia recurrida a justificar la nulidad del despido en la medida en que esa coacción sí que resulta relevante. Y lo es porque enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional que en sus SSTC 62 y 160/2007 ha señalado que 'el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal' y 'si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma', se precisa que 'una determinada actuación u omisión de la empleadora' en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral 'podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado'. Y así se concluye que 'tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto enjuiciado donde ha quedado probado que la razón que motivo la empresa en nada puede incidir en la salud del trabajador, provoca la desestimación de este motivo.

C) Por último sobre la infracción del artículos 54 TRET y de las sentencias del TS que se citan en relación con la doctrina de la proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción impuesta, debemos adelantar, que en nuestro caso no es de aplicación, por cuanto que descartada cualquier vulneración de su derecho a la salud, en contra del actor ha permanecido inmodificada la causa en la que se sustenta el despido, y esta no es otra que la desobediencia a una orden directa de la empresa sin causa que lo justifique por la que se le encargaba la realización de un servicio de transporte a Alemania.

Esta Sala desde sus sentencias de 15 y 16 de marzo de 2001 , viene estableciendo que la indisciplina o desobediencia en el trabajo, constituyen la vertiente negativa del deber básico del trabajador de «cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas» ( artículo 5 c ET ) y de su obligación de «realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien delegue» ( artículo 20.1 del mismo texto legal ); e igualmente, siguiendo la doctrina contenida entre otras sentencias en las de SSTS de 19 de octubre de 1983 ( RJ 1983, 5103), 24 de octubre de 1985 (RJ 1985, 5206 ) y 21 de enero (RJ 1986, 312 ) y 3 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1184), 2 de febrero de 1987 (RJ 1987, 747 ) y 3-1-90 (RJ 1990, 116), se viene afirmando en que el trabajador, sin perjuicio de reclamar oportunamente y en su caso ejercitar las acciones que pudieran corresponderle, no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones sino que ante una orden del empresario dentro del ámbito y organización del trabajo, lo que debe hacer, salvo que la misma pueda comportarle riesgos inminentes o devenga ilegal o atentatoria a su dignidad es cumplirla (en este mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sala de 8 de enero [ AS 1998, 156], 4 de julio de 1998 y 16 de octubre de 2000 ). Recordando, al respecto, que «(...) cuando aquellas órdenes o instrucciones se enmarcan dentro del contrato de trabajo, existe la presunción 'iuris tantum' de que son legítimas y de ahí la regla general que obliga a obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas cuando se estiman lesivas o abusivas, salvo que concurran determinadas circunstancias ... de peligrosidad, ilegalidad, ofensa a la dignidad del trabajador u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa...». Pero igualmente viene defendiendo que tanto la indisciplina como la desobediencia para que puedan merecer la máxima sanción del despido han de ser de índole grave o producirse de forma reiterada, pues no toda desobediencia lleva aparejada la máxima sanción, sino tan sólo aquella que merece un intenso reproche por parte del ordenamiento jurídico.

En el presente supuesto, como la empresa justifica el despido del actor en la concurrencia de desobediencia en el cumplimiento de las órdenes que le dio, no se discute la legitimidad de la orden empresarial, y el actor, se negó de forma reiterada -dos veces- a realizar el viaje a Alemania, sin que conste probado ningún impedimento físico, psíquico, médico, ni de ningún otro tipo para realizarlo, su conducta sólo puede calificarse de grave y además como fue consciente, de culpable, conclusión que no queda desvirtuada, por el hecho de que haya tenido un infarto de miocardio y otro cerebral en un periodo muy corto de tiempo, pues, tras haber pasado por los correspondientes procesos de incapacidad temporal, fue dado de alta con plena capacidad para trabajar, y ningún problema tenía para poder realizar con las debidas garantías el servicio que se le ordenaba.

En consecuencia, no existiendo ninguna causa que justifique su conducta, esta Sala, de la misma forma que lo hizo el Juzgado, considera que la falta cometida justifica sobradamente la sanción del despido que le fue impuesta por la empresa.

QUINTO.-Procede, conforme a lo expuesto en el cuerpo de la presente resolución, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia; previo rechazo del recurso formulado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Don. Carlos Miguel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Terrassa de 23 de julio de 2012 , en sus autos núm. 209/2012, y en consecuencia, procede confirmar la sentencia recurrida en toda su extensión. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.